Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 13АП-28525/13

г. Санкт-Петербург

01 апреля 2014 г.

Дело N А56-55092/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., ПоповойН.М.

при ведении протокола судебного заседания: Ершовой Е.И.

при участии:

от истца (заявителя): Фридель И.А. по доверенности от 20.12.2013; Шлосберг Ю.М. по доверенности от 20.12.2013

от ответчика (должника): Мищенко Д.В. по доверенности от 23.08.2013; Медведский А.А. по доверенности от 23.08.2013

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28525/2013) ЗАО "Аэропроф" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2013 по делу А56-55092/2011 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску ЗАО "Аэропроф"

к ОАО "Имтех Русссланд"

о взыскании

и по встречному иску ОАО "Имтех Русссланд"

установил:

Закрытое акционерное общество "Аэропроф" (место нахождения: 127015, Москва, Вятская ул., д. 27, стр. 2, ОГРН 1037739094271, далее - ЗАО "Аэропроф") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу "Имтех Руссланд" (место нахождения: 196210, Санкт-Петербург, Внуковская ул., д. 2, лит. А, пом. 117-Н, ОГРН 1069847538628, далее - ОАО "Имтех Руссланд") о взыскании, с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 4 188 663,61 рублей задолженности по оплате выполненных работ по договору от 01.02.2011 N DB-AP-04/11 и 1 707 337,34 рублей задолженности по оплате оборудования и материалов.

ОАО "Имтех Руссланд" обратилось со встречным иском к ЗАО "Аэропроф" о расторжении договора от 01.02.2011 и взыскании 8 303 123,74 рублей убытков.

Решением от 21.02.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.05.2012, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, договор от 01.02.2011 расторгнут, с ЗАО "Аэропроф" в пользу ОАО "Имтех Руссланд" взыскано 8 303 123,74 рублей убытков.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.09.2012 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал на процессуальные нарушения, а также необходимость (в случае, если суд придет к выводу о подведомственности ему данного спора) проверить доводы сторон об отсутствии необходимой технической документации для производства работ с учетом характера работ, а возможно, и обычаев делового оборота, перечисленных в Общих условиях, сравнить работы, выполненные подрядчиком, с работами, выполненными ООО "Элкон" и ООО "Дельта Групп", и правомерность включения ОАО "Имтех Руссланд" этих затрат в состав своих убытков.

При повторном рассмотрении спора суд первой инстанции решением от 24.04.2013 отказал в удовлетворении первоначального иска, встречный иск оставил без рассмотрения.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что односторонний акт от 18.04.2011 о приемке выполненных работ (т.1, л.д.127-142), на которых ЗАО "Аэропроф" основывает свои требования, заказчиком не подписаны и не могут быть приняты судом, поскольку письмом от 23.06.2011 исх.N 312/11 (т.1, л.д.124) заказчик направил мотивированный отказ от приемки работ. Кроме того, суд пришел к выводу, что заказчик был вынужден обратиться к другим подрядным организациям - ООО "Элкон" и ООО "Дельта Групп", которые завершили работы на объекте. Суд указал, что установить объем работ, выполненных ЗАО "Аэропроф", не представляется возможным. Также суд указал, что сумма перечисленного заказчиком авансового платежа в размере 94 260 евро 17 центов более чем в два раза превышает стоимость переданных материалов (т.1, л.д.125).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2013 решение от 24.04.2013 отменено в части отказа в удовлетворении первоначального иска, с ОАО "Имтех Руссланд" в пользу ЗАО "Аэропроф" взыскано 5 896 000,95 рублей задолженности и 52 480,00 рублей государственной пошлины по иску; в остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2013 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2013 в части отмены решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2013 отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, в остальной части судебный акт оставлен без изменения.

Отменяя в части постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2013 и направляя дело в указанной части на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции сослался на то, что изложенные им в постановлении от 04.09.2012 указания относительно обстоятельств дела, подлежащих исследованию и оценке, при новом рассмотрении дела были выполнены не в полном объеме.

В частности, суд кассационной инстанции указал, что вывод суда апелляционной инстанции о полном устранении подрядчиком замечаний заказчика преждевременен, поскольку сделан без учета и надлежащей оценки переписки сторон, журнала выполненных работ (т.2, л.д.37-41), а также актов выполненных работ, монтажа оборудования, освидетельствования скрытых работ, испытания систем внутренней канализации и водостоков, промывки трубопроводов, составленных и подписанных в феврале и апреле 2011 года (т.2, л.д.109-115) с участием представителей заказчика, руководителя проекта ООО "ИС Харрис", инженера по технадзору ОАО "Имтех Руссланд", прораба ЗАО "Аэропроф".

Суд кассационной инстанции установил и отразил в постановлении, что в акте от 12.04.2011 (т.2, л.д.115) указано на невыполнение подрядчиком монтажа трубопроводов (ду15 - 33-м, ду20 - 24 м, ду25 - 11 м, ду32 - 8 м, Ф76 - 8 м), гибких проводок (ду15 - 14 шт.), регулирующих вентилей (ду15 - 6 шт.), шарового крана (ду15 - 6 шт.). Согласно записи журнала, датированной 09.04.2013 (видимо допущено опечатка - 09.04.2011), на указанную дату в трех зонах не смонтированы трубы разного диаметра. В то же время, к оплате подрядчиком предъявлена полная стоимость монтажа труб различного диаметра. Суд кассационной инстанции отразил в постановлении, что в материалах дела имеется письмо от 19.07.2011 N 367/11 (т.2, л.д.26), в котором заказчик сослался на передачу актов с исправлениями истцу по электронной почте 30.06.2011 и не устранение этих замечаний подрядчиком.

В соответствии с постановлением суда кассационной инстанции от 18.12.2013 перечисленные документы подлежат исследованию и оценке в совокупности с иными материалами дела.

Судом кассационной инстанции указано, что судом апелляционной инстанции не в полной мере исследованы и обстоятельства дела, связанные с привлечением заказчиком сторонних исполнителей - ООО "Элкон" и ООО "Дельта Групп". В частности, по заключенному 22.04.2011 договору с ответчиком ООО "Элкон" выполняло пусконаладочные работы; из анализа представленных ответчиком документов суд апелляционной инстанции усмотрел несоответствие работ, выполненных субподрядными организациями, с работами, выполненными истцом, несоответствие дат заключения договоров ходу переговоров с истцом относительно устранения спорных недостатков.

Согласно постановлению суда кассационной инстанции, из обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции от 30.08.2013 не усматриваются мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к таким выводам, конкретные расхождения в предметах договоров, позволившие констатировать полное несовпадение их предметов с договором от 01.02.2011, не приведены и не дана оценка составленному ОАО "Имтех Руссланд" сопоставлению локальных смет по договорам, заключенным с ООО "Элкон" и ООО "Дельта Групп", с договором от 01.02.2011.

В постановлении от 18.12.2013 суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении проверке подлежат доводы сторон об отсутствии у сотрудников заказчика Верещаева В.В. и Орлова В.В. полномочий на приемку работ по договору. Суду апелляционной инстанции следует дать оценку данному обстоятельству с учетом факта участия данных лиц в подписании актов выполненных работ, монтажа оборудования, освидетельствования скрытых работ, испытания систем внутренней канализации и водостоков, промывки трубопроводов, датированных февралем и апрелем 2011 года (т.2, л.д.109-115).

Суд кассационной инстанции обратил внимание апелляционного суда на то, что поскольку решение суда первой инстанции от 24.04.2013 было отменено, в том числе и в связи с ненадлежащим установлением и исследованием обстоятельств дела, и дело направляется на новое рассмотрение повторно, суду апелляционной инстанции следует решить вопрос о необходимости предложить сторонам представить дополнительные документы по спорным вопросам, а также предложить сторонам урегулировать спор путем заключения мирового соглашения, проект которого был представлен в материалы дела.

С учетом указаний, изложенных в постановлении суда кассационной инстанции, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.02.2011 ЗАО "Аэропроф" (подрядчик) и ОАО "Имтех Руссланд" (заказчик) заключен договор подряда N DB-AP-04/11 на выполнение строительно-монтажных работ по системам тепло-и холодоснабжения фанкойлов, водопровода и канализации в офисных помещениях общества с ограниченной ответственностью "Дойче Банк", находящихся на 25, 26 и 27-м этажах офисного комплекса "Нордстар Тауэр", расположенного по адресу: Москва, Беговая ул., д. 3, стр. 1.

Дата начала работ определена - 27.01.2011, дата завершения - 16.04.2011 (пункт 5).

Состав и стоимость работ, подлежащих выполнению, отражены в смете N 01 (приложении N 1 к договору), цена работ без налога на добавленную стоимость составляет 319 526 евро. Цена договора является фиксированной и изменению не подлежит (пункт 6).

Основанием для оплаты выполненных работ являются подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-2 и КС-3), к которым должны прилагаться счета-фактуры, общий журнал работ (формы КС-6) (пункт 11).

Порядок сдачи-приемки выполненных работ предусмотрен сторонами в пункте 11.1 договора: до 20-го числа каждого месяца подрядчик предоставляет заказчику акт и справку формы КС-2 и КС-3 по выполненным работам в истекшем месяце (пункт 11.1.1).

В соответствии с подпунктом 11.1.2 заказчик в течении 5 рабочих дней проверяет качество и объемы работ, отраженные в акте формы КС-2, и в случае отсутствия замечаний подписывает его и справку формы КС-3, после чего возвращает ее подрядчику. В случае несогласия с качеством выполненных работ и наличия замечаний к работам заказчик направляет мотивированный отказ от приемки работ и подписания отчетных документов с перечнем замечаний по качеству и срокам их устранения. В случае несогласия с объемами или суммами, указанными в акте формы КС-2 и справке формы КС-3, заказчик вносит в документы исправления и подписывает их, после чего возвращает подрядчику. Подрядчик подписывает исправленные документы и возвращает один экземпляр заказчику вместе с исправленным счетом-фактурой. В случае если подрядчик в течение 5 рабочих дней не направит заказчику свои возражения по исправлениям, акты формы КС-2 и КС-3 считаются принятыми и подписанными в исправленной редакции.

Согласно статье 2 договора от 01.02.2011 его неотъемлемой частью являются, в том числе рабочая документация (чертежи, спецификации) с печатью в производство работ и приложение N 3 - Общие условия Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC), первое издание 1999 "Условия контракта на строительство для строительных и инженерных работ по проекту заказчика" (далее - Общие условия).

В соответствии с Графиком производства работ (приложение N 5 к договору) (т.5, л.д.62) передача документации с печатью в производство работ по 25-27 эт. должна быть осуществлена заказчиком в период с 27.01.2011 по 31.01.2011. В период с 31.01.2011 по 06.02.2011 заказчик перечисляет аванс, а подрядчик производит демонтаж трубопроводов системы пожаротушения на этажах. В период с 07.02.2011 по 03.04.2011 подрядчиком производится закупка и поставка материалов на объект. В период с 14.02.2011 по 10.04.2011 Графиком предусмотрено выполнение работ по монтажу систем отопления и холодоснабжения, монтаж водопровода и канализации на 25-27 эт., и в период с 11.04.2011 по 15.04.2011 - проведение пусконаладочных работ.

Ссылаясь на то, что в период до 18.04.2011 подрядчиком были выполненные предусмотренные договором работы на объекте в объемах, измененных заказчиком, 26.05.2011 акты выполненных работ с учетом устранения замечаний были переданы заказчику, от подписания которых заказчик уклонился и оплату выполненных работ не произвел, ЗАО "Аэропроф" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

При новом рассмотрении в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции судом апелляционной инстанции сторонам было повторно предложено урегулировать спор путем заключения мирового соглашения, копия проекта которого от 16.09.2013 представлена при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции; к материалам дела приобщены представленные сторонами письменные позиции и дополнительные доказательства в их обоснование, в том числе, Общий журнал работ в полном объеме на 19 листах.

В судебном представитель истца подал заявление о фальсификации доказательств, а именно Общего журнала работ, а также ходатайство о назначении строительной экспертизы для определения объема и стоимости выполненных истцом работ по документам.

Представитель истца представил на обозрение суду оригинал Общего журнала работ, копию - в материалы дела, возражал против удовлетворения ходатайств ответчика.

Рассмотрев заявление о фальсификации доказательства, суд не нашел оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что копии страниц из указанного журнала представлены в материалы дела, в том числе, самим ответчиком во встречном иске, ответчик также ссылается на факт отражения им в указанном журнале замечаний по выполненным истцом работам. При этом, документального подтверждения того, что Общий журнал работ не тождественен копиям, сделанным из него и представленным в материалы дела, ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении строительной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ ввиду отсутствия в деле актов, составленных ответчиком в соответствии с условиями договора по факту наличия каких-либо недостатков в работах, стоимость которых предъявлена к оплате истцом. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает вывод суда первой инстанции об отсутствии возможности установить объем работ, выполненный ЗАО "Аэропроф", путем проведения строительной экспертизы. Указанное обстоятельство сторонами не оспаривалось. Кроме того, оценка доказательств, представленных сторонами в дело, не может являться предметом оценки эксперта.

Стороны поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе и письменных позициях по делу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит исковые требования ЗАО "Аэропроф" подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

21.02.2011 с отметкой "в производство работ" заказчиком переданы план и схемы системы теплоснабжения и холодоснабжения по 25, 26 эт. (т.3, л.д.36, 131), 03.03.2011 с изменениями план водоснабжения и водоотведения по 26 эт. (т.3, л.д.3), 01.04.2011 - план дренажа по 27 эт., и 07.04.2011 - план дренажа по 25 и 26 эт. (т.3, л.д. 4).

Указанная техническая документация, на основании которой истец должен выполнять работы, передана ответчиком за сроками, предусмотренными Графиком работ от одного до трех месяцев.

Таким образом, ссылка ответчика на нарушение истцом сроков выполнения работ в данном случае несостоятельна.

Согласно Общему журналу работ строительно-монтажные работы на объекте начаты ЗАО "Аэропроф" 14.02.2011 и завершены 13.05.2011.

В период с 16.02.2011 по 08.04.2011 ЗАО "Аэропроф" выполнялись строительно-монтажные работы на 25-27 этажах трубопроводов систем тепло-холодоснабжения фанкойлов.

08.04.2011 в журнале работ содержится запись зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаева Н.В., согласно которой подрядчику указано на необходимость предъявить смонтированный на 25, 26 этажах трубопровод на качество очистки, отгрунтовать и предъявить грунтовку по акту.

В отношении выполненных подрядчиком работ на 27 этаже, в журнале 09.04.2011 Верещаевым Н.В. отмечено, что после совместного контроля (обхода) была зафиксирована готовность СМР на 27 этаже и выполнение работ в полном объеме за исключением того, что в трех зонах не смонтированы трубы разного диаметра. Согласно записи в журнале, указанные работы исключаются заказчиком из объема работ с соответствующим уменьшением стоимости договора. Кроме того, заказчиком выдано предписание об освобождении подрядчиком 27 эт.

В электронным письме от 10.04.2011 заказчик подтверждает запись, сделанную зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаевым Н.В. в журнале производства работ об обязанности подрядчика в срок до 11.04.2011 освободить 27 эт. (л.д.24 том 2).

Согласно журналу работ, в период с 10.04.2011 по 18.04.2011 ЗАО "Аэропроф" на объекте проводились работы по монтажу трубопроводов системы дренажа 25-27 эт., а также устранялись замечания, выявленные в ходе проверки.

По факту выполненных работ за период по 12.04.2011 на 25-27 эт. ЗАО "Аэропроф" заказчику предъявлены акты формы КС-2 N 1/1, 1/2, 1/3 от 12.04.2011 (л.д. 35-40 том 3) для приемки объемов выполненных работ по разделам: механические и электрические системы, система вентиляции, система отопления и холодоснабжения, вентили, вентиляторный довод, пожаробезопасность, трубопроводы.

Объемы работ, указанные в этих актах, приняты представителями ответчика: 18.04.2011 инженером по технадзору Орловым В.В. и 21.04.2011 заместителем руководителя проекта Верещаевым Н.В. с отметкой об отказе в приемке работ только по огрунтовке трубопроводов с указанием на "удержание на очистку и отгрунтовку трубопроводов из цены трубопровода".

В период с 19.04.2011 по 28.04.2011 ЗАО "Аэропроф" проведены работы по устранению замечаний, выявленных при приемке работ на 25-26 эт.

29.04.2011 заказчику сданы работы по 25 и 26 эт. с учетом устраненных замечаний по системе дренажа, обеспыливанию фанкойлов, промывке трубопроводов, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и актами выполненных работ от 19.04.2011 N 27, 21.04.2011 N 18, 28.04.2011 N 31, N 29, от 29.04.2011 N 31 (т.3, л.д.24, 25,27-29).

26.05.2011 письмом исх. N 220 (т.3, л.д.41) истец направил ответчику Акты выполненных работ формы КС-2 от 18.04.2011 N 1\1, 1\2, 1\3 на сумму 86 184,76 евро, 80 355,09 евро, 53 050,39 евро соответственно, всего на сумму 219 590,24 евро. Объем работ, указанный в актах идентичен объемам работ, поименованных в актах от 12.04.2011. Для оплаты истцом выставлен счет N 290 от 26.05.2011 на сумму 153 713,17 евро. Факт получения указанных документов 27.05.2011 ответчиком не оспаривался.

В силу статей 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4). Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6).

В пятидневный срок, установленный пунктом 11.1.2. договора, истец не произвел действия, связанные с приемкой работ, либо отказом от их приемки: не представил мотивированный отказ от приемки работ с перечнем замечаний и сроками их устранения, не выразил несогласия с объемами и суммами, указанными в актах, не внес исправления в документы и не подписал их.

14.06.2011 истец направил ответчику претензионное письмо N 297 (т.1, л.д.122) об односторонней приемке работ с требованием в семидневный срок с момента получения письма оплатить выполненные работы в сумме 153 713,17 евро.

22.06.2011 истец направил ответчику требование исх.N 335 (т.1, л.д.123) оплатить поставленный и принятый последним товар на сумму 1 614 236,38 рублей в течение 7 дней с момента получения требования.

Письмом от 23.06.2011 N 312\11 (т.1, л.д.124) заказчик сообщает о том, что истцом не были устранены замечания в выполненных работах, на которые указывалось в журнале работ и электронных письмах; подрядчик самовольно покинул объект в период выполнения работ; работы и устранение замечаний в выполненных работах произведены привлеченными заказчиком иными подрядными организациями.

Указанное письмо вопреки выводу суда первой инстанции не содержит мотивированного отказа от приемки работ и подписания актов, конкретные замечания в письме заказчиком не отражены. Напротив, в письме ответчик сообщает о необходимости определить стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с учетом полученных актов КС-2 и претензии от 14.06.2011.

30.06.2011 ответчик направил истцу электронное письмо (т.1, л.д.126) с приложением "проверенных КС".

Согласно договору, в случае несогласия с объемами или суммами, указанными в акте формы КС-2 и справке формы КС-3, заказчик вносит в документы исправления и подписывает их, после чего возвращает подрядчику.

В материалах дела содержится один акт от 18.04.2011 N 1 на сумму 219 590,24 евро (т.1, л.д.127-129), возвращенный заказчиком после проверки в качестве вложения в электронное письмо от 30.06.2011. Указанный акт перечеркнут по всем позициям, кроме раздела "трубопроводы". Акт содержит пояснения зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаева Н.В. о том, что разделы: система отопления и холодоснабжения, вентили, вентиляторный доводчик не могут быть приняты, поскольку не была проведена балансировка систем, и в дренажной системе выявлены дефекты, которые еще не устранены.

Акт не содержит ни подписей ответственных лиц и печатей организаций, ни перечня замечаний по качеству и сроки их устранения.

Акт от 18.04.2011 по форме и содержанию не соответствует актам от 18.04.2011 N 1/1, 1/2, 1/3, направленным истцом в адрес заказчика для проверки и подписания письмом от 26.05.2011 исх. N220.

По условиям договора подрядчик подписывает исправленные документы и возвращает один экземпляр заказчику вместе с исправленным счетом-фактурой.

С учетом отметок заказчика на акте от 18.04.2011 N 1, письмом 15.07.2011 исх.N 340 (т.1, л.д.133-134) подрядчик направил заказчику исправленные акты о приемке выполненных работ от 02.07.2011 N 1-3 (форма КС-2 и КС-3) на общую сумму 143 221,90 евро с зачетом аванса и гарантийного удержания, по которым у заказчика отсутствуют замечания по качеству работ. Подрядчиком выставлен счет N 290 от 02.07.2011 на оплату указанной суммы. В письме от 15.07.2011 подрядчик также указывает на то, что в нарушение условий договора, откорректированные акты выполненных работ от 18.04.2011 заказчиком не возвращены.

Объемы работ, указанные в актах от 02.07.2011 тождественны объемам работ, указанных в актах от 18.04.2011, однако из них исключены работы, в отношении которых у заказчика возникли претензии по качеству, что соответствует порядку расчетов, определенному сторонами в договоре, а также Общим условиям (пункт 2.5).

Ссылка ответчика на то, что акты от 02.07.2011 являются "новыми" несостоятельна, поскольку по условиям договора, признанные подрядчиком замечания направляются заказчику в виде подписанных им исправленных заказчиком актов выполненных работ. В данном случае, истец из объема работ, указанного в актах от 18.04.2011 на сумму 219 590,24 евро исключил работы, в отношении которых у заказчика возникли замечания, и направил последнему откорректированные акты на сумму 143 221,90 евро с зачетом аванса и гарантийного удержания.

В соответствии с договором в случае несогласия с качеством выполненных работ и наличия замечаний к работам заказчик направляет мотивированный отказ от приемки работ и подписания отчетных документов с перечнем замечаний по качеству и срокам их устранения (пункт 11).

В соответствии с пунктом 2.5 Общих условий "претензии заказчика", если Заказчик считает, что он имеет право на получение каких-либо выплат в соответствии с любой Статьей настоящих Условий или иным образом в соответствии с Контрактом, и/или имеет право на продление Гарантийного периода, то Заказчик или Инженер должны уведомить об этом Подрядчика с приведением подробностей. Уведомление должно быть отправлено в практически выполнимый срок после того, как Заказчик узнал о событиях или обстоятельствах, вызвавших претензию. В подробном описании должна быть указана статья или другое основание для претензии, а также приведен расчет суммы и/или срока задержки, на которые, как полагает Заказчик, он имеет право в соответствии с Контрактом. Право Заказчика ограничивается проведением соответствующего зачета или вычета из суммы, причитающейся Подрядчику, как указано выше, либо выдвижением иных претензий в адрес Подрядчика в соответствии с данным Пунктом.

В данном случае, апелляционным судом установлено, что ответчиком не соблюден порядок предъявления претензий к истцу относительно объемов и качества выполненных работ, предусмотренный как договором, так и Общими условиями. В материалах дела отсутствуют надлежащим образом оформленный отказ заказчика от приемки работ с перечнем замечаний по качеству и указанием срока их устранения.

Представленный в материалы дела акт 18.04.2011, направленный электронным письмом от 30.06.2011, не может быть принят во внимание, поскольку не содержит сведений ни о выявленных дефектах выполненных работ, ни о сроках их устранения, как то предусмотрено п. 11.1.2 договора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что нормами действующего законодательства и условиями договора не предусмотрена сдача-приемка работ посредством электронной переписки. В соответствии с договором по факту выполненных работ и их приемки стороны направляют друг другу соответствующую условиям договора документацию, подписанную уполномоченными представителями.

Более того, судом апелляционной инстанции было установлено несоответствие содержания электронных писем, копии которых представлены сторонами.

Так, ответчик к возражениям на письменные пояснения истца от 21.03.2014, приложил копию электронного письма от 22.08.2011 N 423\11 в качестве подтверждения направления истцу замечаний по актам КС-2 от 02.07.2011.

В свою очередь, ответчик также представил копию указанного письма, содержание которого отличается от письма, приложенного ответчиком к возражениям. В письме, представленном истцом, отсутствуют какие-либо замечания относительно направленных ответчику актов от 02.07.2011.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что работы ответчиком приняты и подлежат оплате.

Суд апелляционной инстанции суд отклоняет доводы ответчика о том, что подрядчиком не устранены недостатки выполненных работ, предъявленных к оплате, что, как указывает ответчик, является основанием для отказа от оплаты указанных работ со стороны заказчика.

В журнале работ содержится запись зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаева Н.В. от 08.04.2011, которой подрядчику указано на необходимость предъявить смонтированный на 25, 26 этажах трубопровод на качество очистки, отгрунтовать и предъявить грунтовку по акту.

10.04.2011 зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаевым Н.В. подписан акт освидетельствования скрытых работ по 25-му этажу по зачистке с последующим обеспыливанием и обезжириванием трубопроводов тепло-холодоснабжения фанкойлов систем ТС1, ТС2 и ХС1, ХС2 25 эт. под огрунковку; дано разрешение на огрунтовку трубопроводов (л.д.20-21 том 3), о чем в журнале работ также сделана соответствующая запись.

11.04.2011 и 19.04.2011 Верещаевым Н.В. подписаны акты освидетельствования скрытых работ по грунтовке трубопроводов первым и вторым слоем системы тепло-холодоснабжения фанкойлов ТС-1, ТС2 и ХС1, ХС2 25 эт., дано разрешение на монтаж теплоизоляционного покрытия трубопроводов тепло-холодоснабжения. Акт от 19.04.2011 содержит запись о том, что руководитель проекта заказчика ООО "ИС Харрис" Клоков С.А. отказался засвидетельствовать акт грунтовки 2-го слоя (т.3, л.д.23-24), поскольку трубы смонтированы и отгрунтованы без предъявления техническому надзору.

В соответствии с актами от 28.04.2011 и 29.04.2011 заказчику сданы работы по 25 и 26 эт. с учетом устраненных замечаний по системе дренажа, обеспыливанию фанкойлов, промывке трубопроводов. При этом Акты от 28 и 29 апреля уже подписаны, в том числе, ответственным представителем заказчика руководителем проекта заказчика ООО "ИС Харрис" Клоковым С.А.

По акту N 31 от 29.04.2011 освидетельствования скрытых работ заказчику предъявлены работы по грунтовке трубопроводов вторым слоем. Заказчиком работы приняты и разрешен монтаж теплоизоляционного покрытия трубопроводов тепло-холодоснабжения фанкойлов (т.2, л.д.113). Акт также подписан руководителем проекта заказчика ООО "ИС Харрис" Клоков С.А. и инженером по техническому надзору.

Согласно последней записи журнала, датированной 13.05.2011 (стр.13 оборот), подрядчиком проведены и сданы заказчику работы по промывке полости трубопроводов систем ТС1 и ТС2, ХС1 и ХС2.

В деле отсутствуют документы, составление которых предусмотрено условиями договора, подтверждающие обращение заказчика к подрядчику с требованием об устранении каких-либо недостатков, кроме как выявленных представителями заказчика в апреле 2011 года в ходе проведения работ, и которые отражены в журнале работ.

В свою очередь факт выполнения работ и устранения истцом выявленных замечаний подтверждается материалами дела: актами скрытых работ (л.д.80-96, 100-106, 118-129 том 3), подписанными представителями заказчика руководителем проекта заказчика ООО "ИС Харрис" Клоковым С.А., зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаевым Н.В. и инженером по техническому надзору Орловым В.В.

В деле имеются акты формы КС-2 N 1/1, 1/2, 1/3 от 12.04.2011 о приемке объемов выполненных работ, содержащие подписи указанных представителей ответчика: инженера по технадзору Орлова В.В. и зам. руководителя проекта заказчика ОАО "Имтех Руссланд" Верещаева Н.В.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает наличие у представителей ответчика Верещаева Н.В. и Орлова В.В. соответствующих полномочий для приемки объемов работ и подписания актов.

В соответствии с Общими условиями (п.1.1.2) "инженер" - лицо, назначенное заказчиком в качестве инженера для выполнения контракта, либо другое лицо, периодически назначаемое заказчиком с уведомлением подрядчика. По условиям пункта 3.1 Общих условий, в тех случаях, когда инженер осуществляет полномочия, требующие предварительного одобрения заказчика, то заказчик будет считаться предоставившим ему такое одобрение. При этом, во всех случаях, когда инженер выполняет обязанности, осуществляет полномочия, предписанные контрактом или вытекающие из него, инженер действует от имени заказчика.

Пунктом 3.3 Общих условий предусмотрено, что в соответствии с контрактом, инженер может выдавать подрядчику указания, а также дополнительные или измененные чертежи, необходимые для выполнения работ и устранения недостатков

В материалы дела представлен приказ N 84 от 31.12.2010, подписанный генеральным директором ОАО "Имтех Руссланд" Эртнером Т. (т.2, л.д.67). В соответствии с указанным приказом на Верещаева Н.В. возложена ответственность по осуществлению контроля за выполнением работ подрядными организациями по разделам: тепло-холодоснабжение, водоснабжение и канализация, системы АПТ.

Исходя из функциональных обязанностей, в том числе: подписание технической документации для передачи в работу истцу, подписание актов приемки объемов выполненных подрядчиком работ на объекте, актов скрытых работ, права давать указание подрядчику с внесением соответствующих записей в журнал работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Верещаев Н.В. и Орлов В.В. фактически осуществляли на объекте полномочия инженера, предусмотренные Особыми условиями. Ответчиком не представлены доказательства наделения иного лица, помимо указанных, соответствующими полномочиями. В деле отсутствуют доказательства уведомления ответчиком подрядчика об ином лице, назначенном заказчиком в качестве уполномоченного представителя заказчика на объекте в порядке, установленном Особыми условиями.

Ответчиком не оспорены акты скрытых работ и акты выполненных работ относительно подлинности содержащихся в них подписей представителя от заказчика руководителя проекта заказчика ООО "ИС Харрис" Клокова С.А., подпись которого стоит наряду с подписями Верещаева Н.В. и Орлова В.В. Более того, в электронных письмах к истцу ответчик неоднократно ссылается на то, что его именно его представителем сделаны соответствующие отметки в журнале работ а также на акте от 18.04.2011.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действительно в акте от 12.04.2011 (т.2, л.д.115) указано на невыполнение монтажа трубопроводов (ду15 - 33-м, ду20 - 24 м, ду25 - 11 м, ду32 - 8 м, Ф76 - 8 м), гибких проводок (ду15 - 14 шт.), регулирующих вентилей (ду15 - 6 шт.), шарового крана (ду15 - 6 шт.). Однако из акта и журнала работ следует, что указанные недостатки относятся к работам, подлежащим выполнению на 27 этаже. При этом работы на 27 эт. были приостановлены с 11.04.2011 по распоряжению самого заказчика. Соответствующее распоряжение отражено в журнале работ за подписью Верещаева Н.В. и в письме ответчика от 10.04.2011 (т.1, л.д.110). Кроме того, в журнале 09.04.2011 Верещаевым Н.В. отмечено, что после совместного контроля (обхода) была зафиксирована готовность СМР на 27 этаже и выполнение работ в полном объеме за исключением того, что в трех зонах не смонтированы трубы разного диаметра. Согласно записи в журнале, указанные работы исключаются заказчиком из объема работ с соответствующим уменьшением стоимости договора. Доказательства того, что указанные работы предъявлены истцом к оплате, ответчиком в материалы дела не представлены.

Ввиду изложенного, довод ответчика о том, что истец в апреле месяце 2011 года самовольно покинул объект, противоречит материалам дела. Кроме того, последняя запись в Общем журнале работ, выполненная Верещаевым Н.В., датирована 12.05.2011, что свидетельствует о выполнении истцом работ на объекте вплоть до мая 2011 года.

Таким образом, факт выполнения истцом работ и их приемка представителями от ответчика, подтверждается материалами дела, что, в свою очередь, влечет обязанность ответчика произвести их оплату.

Доводы ответчика о том, что предъявленные истцом к оплате работы выполнены сторонними организациями, противоречат представленным в дело доказательствам.

По условиям договора от 22.04.2011 (т.3, л.д.69) ООО "Элкон" обязалось выполнить пусконаладочные работы на объекте Дойче Банк. Условиями договора не предусмотрено выполнение работ по теплоизоляции, очистке, огрунтовки и окраски трубопроводов. Договором от 06.12.2010 ответчика с ООО "Дельта Групп" предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ, в объем которых не включены работы по системам тепло-холодоснабжения фанкойлов, водопровода и канализации. Указанный договор заключен ответчиком ранее, чем договор с истцом.

Локальные сметы, являющиеся приложением к договорам, заключенным с ООО "Дельта Групп" и ООО "Элкон", также не совпадают с предметом договора подряда (локальными сметами), заключенного с истцом.

С учетом подписанных представителями заказчика актов скрытых работ и актов формы КС-2, принимая во внимание переписку сторон, а также записи, содержащиеся в журнале работ, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности выполнения работ, предъявленных истцом к оплате, иными организациями.

Представленное ОАО "Имтех Руссланд" сопоставление локальных смет по договорам, заключенным с ООО "Элкон" и ООО "Дельта Групп", с договором от 01.02.2011 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства выполнения спорных работ указанными организациями.

В отсутствие акта, составленного ответчиком при участии истца по факту выявленных ответчиком дефектов в выполненных истцом работах, при наличии не расторгнутого ответчиком договора с истцом, довод ответчика о выполнении спорных работ сторонними организациями, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела и обычаям делового оборота.

Заявление ответчика о необходимости снижения стоимости поставленного истцом материала отклонению судом апелляционной инстанции.

В обоснование заявления ответчик представил письмо от 22.08.2011 N 423/11, в котором указано, что принятый заказчиком материал чугунных труб заказан и доставлен истцом в чрезмерном количестве.

При этом, письмо не содержит сведений о количестве и сумме "чрезмерно поставленного материала". Соответствующий расчет количества и стоимости материала, подлежащего возврату, ответчиком в дело не представлен. Акт о возврате материала истцу сторонами не подписывался. Доказательства возврата материала истцу ответчиком не представлены.

Более того, на протяжении всего рассмотрения дела в судах трех инстанций ответчик не ссылался на указанное обстоятельство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные настоящей статьей.

Как видно из материалов дела, истцом ответчику поставлен материал и оборудование по товарно-транспортным накладным от 08.04.2011N 106, 112 и от 16.05.2011 N 158, 159, 160. Поставленный материал принят заказчиком без замечаний по качеству и количеству. Указанный материал использован при проведении работ на объекте заказчика, что последним не оспаривалось.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения стоимости материала, поставленного ответчику по товарным накладным (т.1, л.д.11-120) на общую сумму 1 707 337,34 рублей.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт наличия на стороне ответчика задолженности по оплате выполненных истцом работ в размере 4 188 663,61 рублей, а также наличие задолженности по оплате материала, поставленного в адрес ответчика, что является основанием для удовлетворения исковых требований в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований ЗАО "Аэропроф".

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 24.04.2013 в части отказа в удовлетворении требований истца подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), исковые требования - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2013 по делу N А56-55092/2011 в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Имтех Руссланд"(адрес нахождения: 196210, Санкт-Петербург, Внуковская ул., д. 2, лит. А, пом. 117-Н, ОГРН 1069847538628) в пользу закрытого акционерного общества "Аэропроф" (адрес нахождения: 127015, Москва, Вятская ул., д. 27, стр. 2, ОГРН 1037739094271) 5 896 000, 95 рублей задолженности и 54 480 рублей госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова Н.М. Попова