Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 11АП-1519/14

01 апреля 2014 г.

Дело N А55-14856/2013

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Боярской Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" и общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2013 года по делу А55-14856/2013 (судья Ястремский Л.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" (ОГРН 1116318007563, ИНН 6318196099)

к обществу с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" (ОГРН 1076317000242, ИНН 6317067301)

о взыскании 612 759 руб.

и по встречному иску ООО "Совершенные технологии"

о взыскании 1 159 904 руб. 41 коп. суммы затрат и убытков, связанных с устранением нарушений при выполнении подрядчиком, обусловленных договором работ,

третьи лица:

1) ООО "Сруб",

2) ООО "Генпроектстрой",

с участием:

от истца - Гущин П.П. доверенность N 15 от 17.03.2014 г., Шмаков А.С. доверенность N14 от 15.08.2013 г.,

от ответчика - Дроздов М.М. доверенность от 15.08.2013 г.,

от ООО "Сруб" - Спиридонова Л.В. доверенность N С-15 от 17.02.2014 г.,

от ООО "Генпроектстрой" - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хай-тек" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" о взыскании 612 759 руб. основного долга по договору подряда N П-08/13 от 12.02.2013.

От ООО "Совершенные технологии" поступил встречный иск о взыскании 1 409 676 руб. 40 коп. суммы затрат и убытков, связанных с устранением нарушений при выполнении подрядчиком, обусловленных договором работ.

Суд первой инстанции определением суда от 22.08.2013 принял к производству встречный иск, а также привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "СРУБ" (заказчика) и ООО "ГЕНПРОЕКТСТРОЙ" (генподрядчика).

До вынесения решения ООО "Совершенные технологии" заявило об уменьшении размера иска до 1 159 904 руб. 41 коп.

Решением суда первой инстанции от 18 декабря 2013 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" удовлетворены.

С общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" взыскано 612 759 руб., а также 15255 руб. 18 коп. расходов по государственной пошлине.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" взыскано 531 543 руб. 31 коп. убытков, а также а также 9213 руб. 56 коп. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении заявления ООО "Совершенные технологии" об отнесении на ООО "Хай-тек" расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. отказано.

На ООО "Совершенные технологии" отнесено 84 012 руб. расходов на проведение экспертизы.

В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" взыскано 171 269 руб. 31 коп.

Обществу с ограниченной ответственностью "Хай-тек" с депозитного счета арбитражного суда возвращено 48 000 руб., перечисленных по платежному поручению N 1456 от 14.10.2013.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Хай-тек" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2013 года в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с ООО "Хай-тек" 531 543 руб. 31 коп. убытков, а также 9 213 руб. 56 коп. расходов по государственной пошлине; отнести на ООО "Совершенные технологии" 120 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что изложенные в решении выводы о том, что подрядчик не доказал, что способы устранения недостатков, которые он предложил в письмах 15.04.2013 N 42(том 1,л.д.38) и от 21.05.2013 N 57 (том 1 л.д.42) отвечали тем повышенным требованиям к фундаменту, которое предъявлялось заказчиком, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку эксперт Паксеваткин A.M. в судебном заседании арбитражного суда подтвердил, что бурение дублирующих скважин является одним из вариантов устранения отклонения свай в свайном поле. Кроме того, заявитель указывает, что суд первой инстанции возложил на ООО "Хай-тек" обязанность по возмещению расходов на изготовление фундаментной плиты в размере 531 543 руб.31 коп., несмотря на то, что материалами дела не доказана ни вина подрядчика в отклонении свай в плане, ни сам факт и размер отклонений, в то время, как сам заказчик указывал на ошибку, допущенную при разбивке им свайного поля, которая и повлекла необходимость переноса опор под колонны по оси 36/1 на 500 мм и заливки фундаментной плиты. Помимо этого, заявитель полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а именно условиями договора подряда N П-08/13 не предусмотрено право заказчика на самостоятельное устранение недостатков, поэтому в силу ст.723 ГК РФ ООО "Совершенные технологии" не имеет права на возмещение своих расходов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Совершенные технологии" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2013 года полностью и принять новый судебный акт, которым в исковых требованиях ООО "Хай-тек" отказать в полном объеме, встречный иск удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что ООО "Совершенные технологии" в установленный договором срок направило ООО "Хай-тек" мотивированный отказ от приемки выполненных работ. Кроме того, заявитель указывает, что ООО "Хай-тек" также признало факты нарушения требований нормативной документации при выполнении работ (письмо N 42 от 15 апреля 2013 г. - 4 сваи, письмо N 50 от 24 апреля 2013 г. - 3 сваи, письмо N 57 от 21 мая 2013 г. -4 сваи), а совместно проведенная 5 апреля 2013 года исполнительная съемка показала отклонение от нормативных требований девяти свай. Помимо этого, заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что требование ООО "Хай-тек" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 612 759 руб. подлежит удовлетворению, с отнесением на заказчика расходов на оплату государственной пошлины по первоначальному иску, - не соответствует закону. Также заявитель полагает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о размере подлежащих возмещению убытков. Кроме того, ООО "Совершенные технологии" указывает, что решение суда: в части отнесения расходов по оплате государственной пошлине по иску на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям и распределении расходов на оплату экспертизы в размере 120 000 рублей пропорционально удовлетворенным по встречному иску требованиям, - противоречит требованиям статьи 720 ГК РФ. Также, заявитель указывает, что суд первой инстанции не решил вопрос об отнесении расходов по оплате государственной пошлине по встречному иску. Помимо этого, заявитель полагает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отнесении на подрядчика расходов на оплату услуг представителя в связи с тем, что в дело не представлено доказательств таких расходов противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам.

ООО "Генпроектстрой", извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ООО "Генпроектстрой".

В судебном заседании 27 февраля 2014 года представитель истца заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Представители ответчика и третьего лица на вопрос суда пояснили, что возражают против удовлетворения данного ходатайства.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вызова экспертов в судебное заседание, так как каких-либо неясностей в выводах эксперта судом не усматривается. Заключение носит утвердительный, а не вероятный характер. Квалификация экспертов подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению.

Определением от 27 февраля 2014 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании 25 марта 2014 года представитель ООО "Совершенные технологии" ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов: письма эксперта Поксеваткина А.М. от 18.03.2014 г., копии письма ООО "Совершенные технологии" от 27.02.2014 г. N 29 эксперту Поксеваткину А.М.

Судебная коллегия удовлетворила заявленное ходатайство о приобщении дополнительных документов.

Представитель истца просил обжалуемый судебный акт отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить. В удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Представитель ответчика просил обжалуемый судебный акт отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить. В удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать.

Представитель третьего лица поддержал апелляционную жалобу ответчика, просил отказать в удовлетворении жалобы истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм процессуального права, приведшее к принятию неправильного решения.

Из материалов дела следует, что 12 февраля 2013 года между ООО "Хай-тек" (подрядчик) и ООО "Совершенные технологии" (заказчик) заключен договор подряда N П-08/13.

Согласно условиям договора подрядчик принял на себя выполнение работ по бурению лидерных скважин Ш 400 мм в количестве 125 м.п. в необводненных устойчивых грунтах 3-4 группы, Ш 400 мм в количестве 150 м.п. в необводненных устойчивых грунтах 5-6 группы на объекте: г.Самара,ул.Лесная,23". Заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п.2.3. договора 20.02.2013 и 12.03.2013 заказчиком были произведены авансовые платежи на общую сумму 762 987,44 (Семьсот шестьдесят две тысячи девятьсот восемьдесят семь рублей, 44 коп.).

Производство работ на объекте было завершено 16.03. 2013.

По актам приема-передачи от 28.03.2013 подрядчиком была передана заказчику исполнительная документация, дополнительное соглашение N 3 к ранее заключенному договору, уточняющее фактически выполненный объем работ, а также акты формы КС-2, КС-3 и счета-фактуры на общую сумму 1 375 746,46 рублей.

В установленный договором 5-тидневный срок ни акты КС-2,КС-3 ни дополнительное соглашение N 3 об уточнении стоимости выполненных работ со стороны заказчика подписаны не были.

Согласно п. 5.5 договора в течение 5 дней, следующих за датой получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ и иных документов учетной документации, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, но не позднее 30 дней с момента получения мотивированного отказа, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить акт и иные документы учетной документации заказчику. В случае неполучения подрядчиком мотивированного отказа от заказчика в течение 5 дней, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

По истечении 8 дней с момента получения заказчиком от подрядчика актов о приемке выполненных работ, 05.04.2013, заказчик в адрес подрядчика направил письмо, сообщающее о невозможности принятия выполненных ООО "Хай-тек" работ ввиду превышения у 9 свай предельно допустимых отклонений.

По итогам проведения съемок, сделанных геодезистами каждой из сторон, у сторон возникли разногласия.

Согласно пункту 13.2 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшими расхождениями в показаниях отклонений свай, содержащихся в съемках, проведенных геодезистами ООО "Хай-тек" и ООО "Совершенные технологии", по соглашению сторон, 05.04.2013 была проведена контрольная съемка независимыми геодезистами группы компаний "Уран" Андрущенко и Мазитовым. Результаты указанной съемки указали на факт отклонений сверх нормы от проектного положения девяти свай.

15.04.2013 подрядчик предложил устранить недостатки, выявленные при приемке работ, путем выполнения дублирующих скважин (том 1, л.д. 38). Однако заказчик исх. от 15.04.2013 данное предложение отклонил со ссылкой на тот факт, что дополнительное бурение свай уже сделать невозможно. Этим же письмом заказчик предложил устранить недостатки путем выполнения распределительной плиты (том 1, л.д. 39).

Согласно пункту 5.5 договора в случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, но не позднее 30 дней с момента получения мотивированного отказа, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить акт и иные документы учетной документации заказчику.

Тем самым, в отсутствие указаний об иных сроках, работы по устранению недостатков выполненных работ, в том числе путем выполнения дополнительной плиты усиления, должны были быть выполнены подрядчиком до 17.05.2013.

Как следует из материалов дела, к выполнению работ по устранению недостатков выполненных работ подрядчик не приступил.

Подрядчик 24.04.2013 направил заказчику письмо N 50 с предложением о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, ввиду невозможности устранить допущенные в работе недостатки по причине продолжения подрядчиком следующего этапа работ (том 1, л.д. 40).

Заказчик письмом от 24.04.2013 N 50 (том 1, л.д. 41) не согласился с предложением об уменьшении цены и еще раз указал о необходимости выполнения работ по изготовлению плиты. В этом письме заказчик указал предельный срок, когда плита должны быть сдана - до 03.05.2013.

Подрядчик к выполнению работ по установке плиты не приступил, обратился к третьему лицу, ООО "ЭкоПроект", с запросом о несущей способности буронабивных свай и о способах устранения допущенных недостатков.

21.05.2013 подрядчик направил в адрес заказчика новое письмо с предложением об устранении недостатков способом, который был предложен обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоПроект" (том 1, л.д. 42).

Заказчик письмом от 24.05.2013 N 57 отклонил это предложение и потребовал возместить свои затраты на устранение выявленных недостатков в размере 1 048 487 руб. 31 коп. (том 1, л.д. 43).

В связи с наличием разногласий относительно качества выполненных подрядчиком работ, а также выбранного заказчиком способа устранения недостатков судом первой инстанции была назначена экспертиза.

Одним из поставленных перед экспертом вопросов был вопрос о том, сколько свай в свайном поле в соответствии со СНиПами имеют сверхпредельные отклонения относительно проектного положения и повлиял ли факт отклонения свай в плане свайного поля на их несущую способность?

На этот вопрос эксперт ответил, что определить сколько свай в свайном поле в соответствии со СНиПами имеют сверхпредельные отклонения относительно проектного положения не представляется возможным, т.к. выполнить натурный и инструментальный осмотр свайного поля невозможно, а в материалах дела имеются три различные исполнительные схемы свайного поля. Согласно исполнительной схемы свай в осях "В-И" / "26/1-24", "А-В" / "36/1-36", выполненной геодезистом Малыгиным, общее количество свай имеющих сверхпредельные отклонения - 3 шт. Согласно схемы исполнительной съемки свайного поля, выполненной геодезистом Войтенко С.Г., общее количество свай имеющих сверхпредельные отклонения - 10 шт. Согласно схемы исполнительной съемки свайного поля, выполненной геодезистами Андрущенко и Мазитовым, общее количество свай имеющих сверхпредельные отклонения - 9 шт.

Эксперт также указал, что отклонения свай в плане свайного поля не повлияли на их несущую способность, но эти отклонения повлияли на несущую способность монолитных ростверков.

При этом эксперт пояснил, что сваи как таковые никакой нагрузки не несут, однако сверхнормативное отклонение свай уменьшает несущую способность монолитных ростверков, установленных в этих сваях. Эксперт также указал, что, с учетом характера выполненных работ, а также представленной сторонами документации проведение дополнительной экспертизы нецелесообразно.

Выводы эксперта не оспорены и не опровергнуты в суде первой инстанции, заключение дано по определению суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности. Кроме того, доводов против данной экспертизы как и ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы сторонами в суде первой инстанции заявлено не было.

Письмом от 18.03.2014 г. эксперт Паксеваткин А.М. подтвердил, что определить сколько свай в свайном поле в соответствии со СНиПами имеют сверхпредельные отклонения относительно проектного положения не представляется возможным, поскольку выполнить натурный и инструментальный осмотр свайного поля невозможно, а в материалах дела имеются три различные исполнительные схемы. Также указал, что сверхпредельное отклонение свай в свайном поле ПР-1 в осях "В-И" / "26/1-24" влияет на несущую способность фундамента; в местах, где имеются сверхпредельные отклонение свай в свайном поле ПР-1 в осях "В-И" / "26/1-24", требуется усиление ростверков свайных фундаментов.

Согласно пункту 5.5 договора в течение 5 дней, следующих за датой получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ и иных документов учетной документации, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ.

В случае неполучения подрядчиком мотивированного отказа от заказчика в течение 5 дней работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Заказчиком был нарушен установленный пунктом 5.5 срок для направления мотивированного отказа от приемки выполненных работ.

Результат выполненных подрядчиком работ был использован заказчиком при сдаче строительного объекта.

С требованием об уменьшении стоимости выполненных работ заказчик не обращался.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Предъявляя встречное требование о взыскании убытков, заказчик указал, что стоимость всех выполненных подрядчиком работ составляет 1 375 746 руб. 46 коп., заказчиком в качестве аванса было выплачено 762 987 руб. 44 коп., сумма причиненных убытков должна быть скорректирована с учетом размера задолженности за выполненные работы (том 1, л.д. 95).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что требование о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 612 759 руб. подлежит удовлетворению, с отнесением на заказчика расходов на оплату государственной пошлины по первоначальному иску.

Вместе с тем, требование заказчика о взыскании убытков судебная коллегия также считает обоснованным и правомерным.

В связи с разногласиями относительно количества свай, выполненных со сверхнормативным отклонением, стороны приняли решение о проведении контрольной геосъемки и поручили её проведение независимым геодезистам Андрущено и Мазитову.

Эксперт указал, что согласно схеме исполнительной съемки, выполненной этими геодезистами, общее количество свай, имеющих сверхнормативные отклонения - 9 штук.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что из 25 свай, выполненных подрядчиком, 9 свай имели сверхнормативные отклонения.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Подрядчик, вопреки положениям ст. 65 АПК РФ, не доказал, что сверхнормативное отклонение девяти из двадцати пяти свай не могло повлиять на качество объекта строительства.

В суде первой инстанции заказчик пояснял, что повышенные требования к фундаменту были обусловлены характером здания (большая площадь остекленения и большое количество людей, которые будут находиться в этом здании).

Подрядчик доказательств того, что способы устранения недостатков, которые он предлагал в письмах от 15.04.2013 N 42 (том 1, л.д. 38) и от 21.05.2013 N 57 (том 1, л.д. 42) отвечали тем повышенным требованиям к фундаменту, которые предъявлялись заказчиком в материалы дела не представил.

При этом, письмом от 24.04.2013 N 50 (том 1, л.д. 40) подрядчик фактически отказался от предложенного заказчиком способа устранения недостатков, указав, что у заказчика остается только право требовать уменьшения стоимости работ.

Доводы подрядчика об отсутствии у заказчика права требовать свои расходы на устранение выявленных недостатков необоснованны.

Заказчиком был нарушен установленный пунктом 5.5 срок для направления мотивированного отказа от приемки выполненных работ.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости выполненных работ.

При таких обстоятельствах, наличие односторонних актов также не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости выполненных работ.

О том, что работы были выполнены с недостатками, подрядчик был уведомлен по истечении 8 дней с момента получения заказчиком от подрядчика актов о приемке выполненных работ.

Тот факт, что работы были выполнены с недостатками, подтверждается материалами дела, а именно письмами подрядчика.

О том, что работы были выполнены с недостатками, свидетельствует заключение эксперта, представленное в материалы дела.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик в письме от 15.04.2013 заявил о том, что для устранения выявленных недостатков необходимо залить дополнительную плиту усиления (том 1, л.д. 39). Однако, в срок, установленный пунктом 5.5 договора, данное требование выполнено не было.

В письме от 24.04.2013 N 51 заказчик заявил, что работы по изготовлению плиты необходимо закончить до 03.05.2013 (том 1, л.д. 41). В указанный срок недостатки также устранены не были.

При указанных обстоятельствах заказчик вправе был, руководствуясь п. 3 ст. 723 ГК РФ, устранить выявленные недостатки своими силами и предъявить требование о возмещении своих расходов.

Заказчик, с учетом заявления об изменении встречного иска, просил отнести на подрядчика свои затраты в общей сумме в размере 1 772 663 руб. 84 коп., в том числе: разработка технического решения (расчёты, чертежи, рекомендации) 61 000 руб.; изготовление распределительной плиты 1 050 120,53 руб.; изготовление фундаментной плиты 531 543,31 руб.; обрубка свай N N 22,23,24,25 30 000 руб.; простой бригады монтажников 100 000 руб.

При назначении судебной экспертизы перед экспертом были поставлены вопросы о соответствии выполненных заказчиком работ характеру выявленных недостатков.

В частности, перед экспертом были поставлены вопросы о том, является ли распределительная плита, выполненная ООО "Совершенные технологии", по своим функциональным и конструктивным особенностям способом устранения недостатков и дефектов, связанных с отклонением свай в плане и выполнена ли она для улучшения дополнительных характеристик надежности и безопасной эксплуатации фундамента?

На эти вопросы эксперт ответил, что фундаментная плита Фп-1, выполненная в осях "А-В" / "36/1-36" по своим функциональным и конструктивным особенностям является способом устранения недостатков и дефектов, связанных с отклонением свай в плане, однако отметил, что было бы достаточно выполнить увеличение размеров и армирования столбчатых ростверков Рм-1, без изменения ширины ленточного ростверка Рлм-1. Распределительная плита ПР-1, выполненная в осях "26/1-24" / "Ж-Г" по своим функциональным и конструктивным особенностям не является способом устранения недостатков и дефектов, связанных с отклонением свай в плане, т.к. она не затрагивает все эти сваи в осях "26/1-24" / "В-И" и не обеспечивает возможность установки по ней металлических колон каркаса здания.

Эксперт сделал вывод, что фундаментная плита Фп-1 в осях "А-В" / "36/1-36" выполнена для улучшения дополнительных характеристик надежности и безопасной эксплуатации фундамента; выполненная распределительная плита ПР-1 в осях "26/1-24" / "Ж-Г" не улучшает дополнительных характеристик надежности и безопасной эксплуатации фундамента.

При этом в суде первой инстанции эксперт пояснил, что предусмотренные договором подряда работы по бурению скважин предназначались для последующего строительства двух отдельно стоящих зданий; фактически заказчиком была изготовлена не одна плита, а две независимые плиты под каждое из зданий.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, проанализировав представленные в материалы дела договоры, сметы, акты о приемке выполненных работ, а также выводы эксперта, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что расходы на изготовление фундаментной плиты обоснованны и правомерны в размере 531 543 руб. 31 коп. и подлежат отнесению на подрядчика. В остальной части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат, поскольку надлежащих доказательств того, что другие заявленные во встречном иске расходы также понесены в связи с устранением выявленных недостатков работ, представлено не было.

При таких обстоятельствах встречное исковое заявление подлежит удовлетворению частично, в размере 531 543 руб. 31 коп.

Также заказчик заявил ходатайство об отнесении на подрядчика расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В дело доказательств того, что расходы, о взыскании которых просит заказчик, были им фактически понесены - не представлено.

При таких обстоятельствах, ходатайство об отнесении на подрядчика расходов на оплату услуг представителя не подлежит удовлетворению.

Учитывая, что факт ненадлежащего выполнения работ подрядчиком подтверждается материалами дела, точное количество свай, выполненных с отклонениями, эксперт указать не смог, а основной вопрос, поставленный перед экспертом, состоял в определении соответствия понесенных заказчиком затрат характеру выявленных недостатков, то расходы на проведение экспертизы в размере 120 000 руб. подлежат распределению пропорционально удовлетворенным по встречному иску требованиям.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку были установлены основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ принимает новый судебный акт в части нерассмотренных исковых требований, суд первой инстанции частично удовлетворив встречные исковые требования, не указал на отказ в удовлетворении оставшейся части исковых требований, тем самым рассмотрел лишь часть встречных исковых требований.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение подлежит отмене, а резолютивная часть итогового судебного акта излагается с учетом рассмотрения ранее не рассмотренных исковых требований.

Поскольку фактически апелляционные жалобы оставлены без удовлетворения, то государственная пошлина в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относится на заявителей.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2013 года по делу А55-14856/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" 612 759 руб., а также 15 255 руб. 18 коп. расходов по государственной пошлине.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" 531 543 руб. 31 коп. убытков, а также а также 9 213 руб. 56 коп. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" отказать.

В удовлетворении заявления ООО "Совершенные технологии" об отнесении на ООО "Хай-тек" расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. отказать.

Отнести на ООО "Совершенные технологии" 84 012 руб. расходов на проведение экспертизы.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Совершенные технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хай-тек" 171 269 руб. 31 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Хай-тек" с депозитного счета арбитражного суда 48 000 руб., перечисленных по платежному поручению N 1456 от 14.10.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов