Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 09АП-5584/14

г. Москва

01 апреля 2014 г.

Дело N А40-125338/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2013 по делу А40-125338/2013, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-995)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (ОГРН 1107746038410)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Афиша" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 11.06.2013 по делу N 3-21-50/77-13, от 04.06.2013 по делу N 3-21-47/77-13, от 04.06.2013 по делу N 3-21-44/77/13, от 04.06.2013 по делу N 3-21-46/77-13.

Решением от 25.12.2013 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на наличие в действиях заявителя признаков нарушения законодательства о рекламе, доказанность антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции допущено неверное толкование закона, не был применен закон подлежащий применению, а также на несоответствие установленных в решении фактических обстоятельств материалам дела.

Представители сторон, извещенные судом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, оспариваемыми решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы по делу N 3-21-50/77-13 от 11.06.2013, по делу N3-21-47/77-13 от 04.06.2013, по делу N3-21-44/77-13 от 04.06.2013, по делу N3-21-46/77-13 от 04.06.2013 признана ненадлежащей, как не соответствующая положениям пункта 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама, размещенная в издаваемых ООО "Компания Афиша" журналах "Афиша Мир" (стр. 89 и стр. 127 N 1 (98) март 2013) и "Афиша Еда" (стр. 81 N 1(43) март 2013, стр. 81 N2 (44) апрель 2013).

Считая указанные решения незаконными, ООО "Компания Афиша" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ суд первой инстанции обосновано посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст. ст. 33 - 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктом 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в периодических печатных изданиях.

Как следует из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама. В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применишь арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Исходя из материалов дел, решения по которым оспариваются Заявителем, рассматриваемая рекламная информация является именно информацией об алкогольной продукции, что не оспаривалось заявителем в ходе рассмотрения указанных дел.

В рамках дела N 3-21-47/77-13 установлено, что в журнале "АФИША МИР", N 1 (98) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Самару на странице 89 в правой верхней четверти страницы расположено изображение бутылки пива "Жигулевское" на котором четко различимы торговое наименование продукта, фирменное наименование производителя и другая информация расположенная на передней этикетке бутылки. Указанное изображение сопровождается текстом "- 3 Бутылка "Жигулевского" из фирменного магазина", а также текстом озаглавленным "Пиво "Жигулевское". Самарская живая вода", содержащим историческую справку и сведения относящиеся к особенностям отношения местных жителей к указанному сорту пива, включая сведения о стоимости указанного алкогольного продукта и месте, где его можно приобрести.

В рамках дела N 3-21-47/77-13 установлено, что в журнале "АФИША МИР" N 1 (98) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Бельгию на странице 127 в левой верхней четверти страницы расположено крупное изображение бутылки пива "Chimay", на котором четко различимы торговое наименование продукта и другая информация расположенная на передней этикетке бутылки. Указанное изображение сопровождается текстом "-5 Бутылка траппистского пива Chimay", а также текстом, содержащим в том числе следующее: "..так это выглядит в монастыре Нотр-Дам-де-Скурмон, который варит легендарное Chimay. Но грех жаловаться - рецепт тот же, что и сто пятьдесят лет назад, пиво отменное", а также "Монастырь Нотр-Дам-де-Скурмон 8, route Charlemagne, Chimay, +32 60 21 03 11, www.chimay.com".

В рамках дела N 3-21-44/77-13 установлено, что в журнале "АФИША ЕДА", N 1 (43) за март 2013 года в рамках материала о путешествии в Баку на странице 81 в нижнем правом углу расположено изображение бутылки коньяка Gold Baku, на котором четко различимо торговое наименование продукта. Указанное изображение сопровождается текстом "первый коньячный завод в исламском Азербайджане открыли немцы братья Форер в 1892 году; сегодня одной из лучших марок считают Gold Baku".

Как усматривается из материалов дела N 3-21-50/77-13, в журнале "АФИША ЕДА", N 2 (44) апрель 2013 года на странице 81 в нижнем правом углу расположено изображение бутылки пива "Cruz-campo", на котором четко различимо торговое наименование продукта. Указанное изображение сопровождается текстом "У светлого пива Cruz-campo есть даже собственный телеканал в интернете, в основном футбольный, ведь это марка - спонсор La Furia Roja".

По мнению антимонопольного органа, изображения бутылок в совокупности с сопровождающими эти изображения текстами направлены на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к алкогольной продукции, а именно к пиву Жигулевское, пиву Chimay, коньяку Gold Baku и пиву Cruz-campo, не отвечают требованиям органичной интеграции в произведение, а следовательно соответствующая информация является по своему характеру рекламной.

В соответствии с пунктами 3, 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, а также упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

В своей апелляционной жалобе Заявитель основывается на том, что при принятии решения судом первой инстанции не была учтена возможность отнесения спорной информации к иному виду, разрешенному на территории Российской Федерации, поскольку для такого вывода отсутствуют достаточные основания.

Отнесение информации к законодательно закрепленному понятию рекламы определяется содержанием такой информации, при этом указанные спорные макеты содержат средства индивидуализации указанной алкогольной продукции (изображение бутылки), включающие четко различимые наименования товаров. Указанная информация доводится до неопределенного круга лиц и выделяет конкретные виды алкогольной продукции на фоне аналогичных им товаров, приводит положительную оценку этих товаров со стороны потребителя, формируя и поддерживая определенный потребительский интерес к конкретному товару.

Таким образом, спорная информация соответствует установленным действующим законодательством критериям, предъявляемым к рекламе, вызывает у ее потребителей однозначную устойчивую ассоциацию с конкретным товаром - алкогольной продукцией, указанной выше, и, в этой связи, обоснованно была оценена именно как рекламная.

По мнению Заявителя, спорная информация не является рекламой, поскольку является органично интегрированной в соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, на том основании, что при попытке заменить в статьях указание на конкретный напиток, они утрачивают смысл.

Однако указанное утверждение не подтверждается материалами дела, поскольку информация о напитках в спорных статьях фактически направлена на описание самого товара, рассказ о его положительных качествах и характеристиках. В описательной части рекламы отсутствует приведение достаточных общих сведений, иной информации относительно рассматриваемой тематики, внимание читателя сосредоточено исключительно на рекламируемом объекте.

Вопреки доводам заявителя, названная информация не является по своему содержанию ни справочно-информационной, ни органично интегрированной в каждую из статей, ни ее неотъемлемой частью, поскольку такая информация может быть изъята из статьи без ущерба для целостного восприятия произведения, а равно не является обязательной для раскрытия читателю основной темы авторского произведения. В описательной части рекламы, а также в непосредственной близости от нее, отсутствует приведение достаточных общих сведений, иной информации относительно рассматриваемой тематики.

В свою очередь, одно лишь "творческое видение" содержания статьи лицом, опубликовавшим соответствующую информацию, как не нарушающей законодательство о рекламе само по себе не может свидетельствовать об объективном отсутствии такого правонарушения.

По мнению антимонопольного органа, критической оценке подлежит также утверждение Заявителя о необходимости установления рекламодателя как субъекта, определяющего объект рекламирования и содержание рекламы, в соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона о рекламе, в целях определения нормативных понятий рекламы и рекламораспространителя, поскольку Заявитель исходит из неверного толкования закона,

ООО "Компания Афиша" является коммерческой организацией и, в соответствии с пунктом 4.2 Устава, осуществляет, в том числе, издательскую и рекламную деятельность, иные связанные виды деятельности. По отношению к рассматриваемой рекламе ООО "Компания Афиша" выступает рекламораспространителем, непосредственно доводит сведения об объекте рекламирования до потребителя (читателя).

Законодательством Российской Федерации не предусмотрена прямая заинтересованность учредителя либо издателя в рекламе отдельных видов товаров в периодических печатных изданиях; данная характеристика не является обязательным квалифицирующим признаком установления факта рекламы, как и договорные отношения с третьими лицами.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Несостоятельным, также является довод Заявителя об отсутствии в материалах дел доказательств того, что напитки, информация о которых была расценена УФАС России как реклама алкогольной продукции, содержат этиловый спирт более 0,5% объема готовой продукции и могут быть отнесены к алкогольной продукции по смыслу пункта 7 статьи 2 Закона об алкогольной продукции, поскольку соответствующий факт является объективным исходя из содержания самой указанной информации, - в тексте спорных публикаций напитки прямо обозначены как пиво и коньяк - общеизвестные алкоголесодержащие напитки.

Довод о необоснованности ссылки суда первой инстанции на пункт 2 статьи 4 Закона о рекламе, в связи с тем, что ни антимонопольным органом, ни судом не устанавливалось, зарегистрированы ли указанные изображения в качестве средств индивидуализации, также является несостоятельным.

Соответствующая ссылка суда, вопреки позиции Заявителя, приведена исключительно в обоснование предусмотренной законодателем возможности выражения рекламы алкогольной продукции не только в демонстрации самого товара, но и в демонстрации отдельных элементов его упаковки или средств индивидуализации данного товара, в том числе товарного знака.

При этом в рамках конкретного дела соответствующее законоположение не имело прямого применения, в силу вменения Заявителю нарушения, связанного не с рекламой конкретных, четко определенных средств индивидуализации товаров, а рекламой алкогольной продукции в печатном издании.

На основании изложенного, УФАС России верно определен ответчик по делам, решения по которым оспаривает Заявитель, и в полной мере установлены все квалифицирующие признаки соответствующего нарушения.

Поддерживая указанные выводы антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает, что существенным в контексте рассматриваемых обстоятельств является также тот факт, что пункт 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе предусматривает именно запрет на распространение рекламы алкогольной продукции, а не требования к содержанию такой рекламы в периодическом печатном издании.

Учитывая все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности вынесенных УФАС России решений, подтвердив, что информация о пиве "Жигулевское", пиве "Chimay", пиве "Cruz-campo" и коньяке "Gold Baku", размещенная заявителем в периодических печатных изданиях "Афиша Мир" и "Афиша Еда", отвечает всем признакам рекламной и противоречит требованиям пункта 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Обществом не приведены допустимые и относимые доказательства, опровергающие выводы комиссии УФАС России. При этом из материалов дела усматривается, что заявителю была предоставлена возможность участвовать в рассмотрении дел, представлять антимонопольному органу документы и пояснения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о соответствии оспариваемых решений антимонопольного органа законодательству Российской Федерации о рекламе.

Соответствующее требованиям правовых норм решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы ООО "Компания Афиша". Доказательств обратного, заявителем не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2013 по делу А40-125338/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев