Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 09АП-5784/14

г.Москва

01 апреля 2014 г.

Дело N А40-30539/13

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "БСП-Строй" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-30539/13, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-376)по иску ООО "БСП-Строй" (ОГРН 1075032007082,300028, г.Тула, ул.Болдина, 98 а, Б, 2), конкурсный управляющий Горбатов А.А. (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Серафимовича, 79, оф. 41) к 1) ООО "Авилон Плаза" (ОГРН 1027705008671,109316, Москва, Волгоградский пр-кт, 43, 2), 2) ООО "Авилон Капитал" (ОГРН 1117746846084, 109316, Москва, Волгоградский пр., 43, 3) о взыскании с ООО "Авилон Капитал" задолженности в размере 47.163.324 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10.233.795,24 руб., а также взыскании с ООО "Авилон Плаза" задолженности в размере 41 878 544 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9.087.070,37 руб.

при участии:

от истца:	Соловьев Д.А. по доверенности от 02.12.2013;
от ответчиков:	ООО "Авилон Плаза": Кашин А.В. по доверенности от 09.01.2014, ООО "Авилон Капитал": Баранова Е.В. по доверенности от 25.10.2013;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БСП-Строй" (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "Авилон Капитал" задолженности в размере 47.163.324 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10.233.795,24 руб., а также взыскании с ООО "Авилон Плаза" задолженности в размере 41 878 544 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9.087.070,37 руб.

Решением суда от 30.12.2013 в удовлетворении иска отказано.

При этом суд исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что доказал наличие оснований для взыскания.

Ответчики в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направили отзывы на апелляционную жалобу, считают, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку отсутствуют основания для взыскания.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчиков поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 21 августа 2009 года между ООО "БСП-Строй" (Генеральным подрядчиком) и ООО "Европейская Риэлторская Компания" (Заказчиком) был заключен контракт N 32/09ГП на работы по демонтажу и капитальному ремонту здания по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д.41, стр.2.

Между сторонами контракта также заключены дополнительные соглашения N 1/1 от 21.08.09г., N 2 от 28.10.09г., приложения N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 28.10.09, дополнительные соглашения N 3 от 07.12.09г., N 3/1 от 01.01.10г., N 2 б/н г., приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 б/н к контракту N 32/09ГП от 21.08.09г., а также дополнительные соглашения N 5 б/н и приложение N 1, N 6 от 18.07.10г. и приложение N 1, N 7 от 24.11.10г. и приложение N 1, N 8 от 06.12.10г. и приложение N 1.

Согласно условиям Договора стороны определили гарантийную сумму - сумму, удерживаемую Заказчиком при оплате Генподрядчику причитающихся платежей за выполненные работы в размере 5 % от стоимости строительно-монтажных работ, включая строительные материалы и оборудование по настоящему Договору, дающую Заказчику право зачета удержанных сумм в счет оплаты фактически осмеченных работ согласно Рекламационному акту, выполненных третьими лицами, а также уплаты причитающихся с Генподрядчика штрафных санкций и убытков в гарантийный срок.

Удержанная сумма в размере 5 % должна быть оплачена Генподрядчику: А) 2,5 % - после подписания Заказчиком Акта о приемке объекта рабочей комиссией, предусмотренного Договором в течение 10 рабочих дней; Б) 2,5 % - по истечении одного года после подписания Акта о приемке объекта рабочей комиссии.

Истец указывает, что согласно Акту приемки объекта капитального строительства от 07.09.10г., стороны указали, что работы были выполнены в срок и в соответствии с проектом, замечаний не имеется. Таким образом, обязательство Заказчика по оплате первой части 2,5 % должно было быть исполнено не позднее (07.09.2010 + 10 рабочих дней) = 17.09.10г. Начиная с 17.09.10г. Заказчик нарушил обязательство по оплате первой части 2,5 % гарантийного удержания. Начиная с 08.09.11г. (07.09.10 + 1 календарный год) Заказчик нарушил обязательство по оплате второй части 2,5 % гарантийного удержания. В связи с чем, с указанных дат подлежат начислению проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Истец также пояснил, что согласно смете (приложение N 1 к Договору N 32/09ГП) стоимость работ составляет 1.533.694 148,73 руб., согласно приложению N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 28.10.09 стоимость работ составила 1.660.400 руб. Согласно смете (приложение N 1 к доп.соглашению N 4) стоимость работ составила 480.793,33 руб. Согласно смете (приложение N 1 к доп.соглашению N 5) стоимость работ составила 1.174.714,67 руб. Согласно смете (приложение N 1 к доп.соглашению N 6 от 18.07.10г.) стоимость работ составила 16.353.718,08 руб. Согласно смете (приложение N 1 к доп.соглашению N 7 от 24.11.10) стоимость работ составила 531.458,89 руб. Согласно смете (приложение N 1 к доп.соглашению N 8 от 06.12.10) стоимость работ составила 108.494,68 р. Итого общая стоимость работ по всем сметам составила:1.533.694.148,73 + 1.660.400 + 480.793,33 + 1.174.714,67 + 16.353.718,08 + 531.458,89 + 108.494,68 = 1.554.003.728,38 руб.

Согласно реестру актов приемки выполненных работ, подписанных Заказчиком и Генподрядчиком, ООО "БСП-Строй" выполнило работы на 1 555 753 719 руб.

Работы были выполнены истцом и приняты ответчиком без замечаний, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.10г. на сумму 196 366,35 руб., N 2 от 31.12.10г. на сумму 978 347,71 руб., N 1 от 30.09.10г. на сумму 16 353 710,58 руб., N 1 от 31.12.10г. на сумму 531 458,89 руб., N 1 от 11.01.11г. на сумму 108 494,68 руб., N 14 от 31.10.10г. на сумму 12 706 006,04 руб., N 15 от 31.12.10г. на сумму 1 942 462,44 руб., N 1 от 25.11.09 г. на сумму 1 660 400 руб., N 1 от 31.12.09г. на сумму 1 750 000 руб., N 1 от 30.09.10г. на сумму 480 792,33 руб., N 12 от 31.07.10г. на сумму 162 392 663 руб., N 13 от 31.08.10г. на сумму 100 062 093 руб., N 10 от 31.05.10г. на сумму 311 363 396 руб., N 11 от 30.06.10г. на сумму 242 877 806 руб., N 7 от 31.03.10г. на сумму 107 547 280 руб., N 1 от 31.03.10г. на сумму 65 520 413 руб., N 8 от 30.04.10г. на сумму 219 659 637 руб., N 1 от 23.09.09г. на сумму 28 872 288 руб., N 2 от 31.10.09 г. на сумму 19 710 245 руб., N 3 от 30.11.09г. на сумму 10 694 080 руб., N 4 от 30.12.09 г. на сумму 82 363 719 руб., N 5 от 30.01.10г. на сумму 96 878 715 руб., N 6 от 28.02.10г. на сумму 71 103 340 руб. Заказчик оплатил работы частично, а именно на сумму 1 466 711 851 руб.

Ответчик частично исполнил свои обязательства по договору, что подтверждается платежным поручением N 213 от 24.08.09г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 214 от 25.08.2009 г. на сумму 14 700 000 рублей, платежным поручением N 296 от 16.09.2009 г. на сумму 15 400 000 рублей, платежным поручением N 420 от 20.10.2009 г. на сумму 17 700 000 рублей, платежным поручением N 421 от 20.10.2009 г. на сумму 2 276 754 рублей 48 копеек, платежным поручением N 446 от 29.10.2009 г. на сумму 1 328 320 рублей, платежным поручением N 506 от 13.11.2009 г. на сумму 1 000 000 рублей, платежным поручением N 529 от 18.11.2009 г. на сумму 14 151 000 рублей, платежным поручением N 566 от 30.11.2009 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 582 от 07.12.2009 г. на сумму 1 750 000 рублей, платежным поручением N 617 от 14.12.2009 г. на сумму 29 300 000 рублей, платежным поручением N 708 от 24.12.2009 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 717 от 28.12.2009 г. на сумму 15 000 000 рублей, платежным поручением N 13 от 13.01.2010 г. на сумму 17 926 000 рублей, платежным поручением N 10 от 13.01.2010 г. на сумму 28 023 000 рублей, платежным поручением N 14 от 13.01.2010 г. на сумму 13 000 000 рублей, платежным поручением N 12 от 13.01.2010 г. на сумму 3 871 000 рублей, платежным поручением N 26 от 15.01.2010 г. на сумму 34 180 000 рублей, платежным поручением N 97 от 09.02.2010 г. на сумму 73 000 000 рублей, платежным поручением N 96 от 09.02.2010 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 199 от 05.03.2010 г. на сумму 111 000 000 рублей, платежным поручением N 289 от 22.03.2010 г. на сумму 22 500 000 рублей, платежным поручением N 297 от 25.03.2010 г. на сумму 57 000 000 рублей, платежным поручением N 335 от 29.03.2010 г. на сумму 8 000 000 рублей, платежным поручением N 364 от 01.04.2010 г. на сумму 22 000 000 рублей, платежным поручением N 365 от 02.04.2010 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 366 от 02.04.2010 г. на сумму 25 500 000 рублей, платежным поручением N 386 от 05.04.2010 г. на сумму 20 000 000 рублей, платежным поручением N 372 от 05.04.2010 г. на сумму 6 220 900 рублей, платежным поручением N 376 от 06.04.2010 г. на сумму 7 000 000 рублей, платежным поручением N 401 от 08.04.2010 г. на сумму 20 500 000 рублей, платежным поручением N 400 от 08.04.2010 г. на сумму 6 500 000 рублей, платежным поручением N 405 от 09.04.2010 г. на сумму 7 000 000 рублей, платежным поручением N 404 от 09.04.2010 г. на сумму 28 000 000 рублей, платежным поручением N 413 от 13.04.2010 г. на сумму 24 000 000 рублей, платежным поручением N 415 от 15.04.2010 г. на сумму 2 341 515 рублей 91 копейка, платежным поручением N 619 от 19.04.2010 г. на сумму 2 389 500 рублей, платежным поручением N 458 от 19.04.2010 г. на сумму 2 000 000 рублей, платежным поручением N 460 от 20.04.2010 г. на сумму 16 875 249 рублей, платежным поручением N 484 от 22.04.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 491 от 23.04.2010 г. на сумму 8 000 000 рублей, платежным поручением N 511 от 26.04.2010 г. на сумму 65 000 000 рублей, платежным поручением N 564 от 11.05.2010 г. на сумму 40 000 000 рублей, платежным поручением N 560 от 12.05.2010 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 586 от 14.05.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 595 от 17.05.2010 г. на сумму 15 000 000 рублей, платежным поручением N 594 от 18.05.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 595 от 19.05.2010 г. на сумму 3 700 000 рублей, платежным поручением N 640 от 28.05.2010 г. на сумму 45 104 657 рублей, платежным поручением N 674 от 02.06.2010 г. на сумму 30 000 000 рублей, платежным поручением N 676 от 03.06.2010 г. на сумму 50 000 000 рублей, платежным поручением N 724 от 10.06.2010 г. на сумму 200 000 рублей, платежным поручением N 709 от 10.06.2010 г. на сумму 3 100 000 рублей, платежным поручением N 725 от 11.06.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 739 от 15.06.2010 г. на сумму 3 000 000 рублей, платежным поручением N 740 от 16.06.2010 г. на сумму 11 700 000 рублей, платежным поручением N 749 от 17.06.2010 г. на сумму 15 000 000 рублей, платежным поручением N 797 от 21.06.2010 г. на сумму 16 321 109 рублей 48 копеек, платежным поручением N 805 от 22.06.2010 г. на сумму 6 000 000 рублей, платежным поручением N 810 от 25.06.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 821 от 28.06.2010 г. на сумму 3 500 000 рублей, платежным поручением N 837 от 30.06.2010 г. на сумму 63 500 000 рублей, платежным поручением N 852 от 02.07.2010 г. на сумму 1 065 000 рублей, платежным поручением N 857 от 05.07.2010 г. на сумму 2 500 000 рублей, платежным поручением N 865 от 06.07.2010 г. на сумму 15 000 000 рублей, платежным поручением N 873 от 07.07.2010 г. на сумму 1 500 000 рублей, платежным поручением N 874 от 08.07.2010 г. на сумму 1 000 000 рублей, платежным поручением N 877 от 09.07.2010 г. на сумму 12 100 000 рублей, платежным поручением N 890 от 15.07.2010 г. на сумму 900 000 рублей, платежным поручением N 909 от 15.07.2010 г. на сумму 1 250 000 рублей, платежным поручением N 912 от 16.07.2010 г. на сумму 500 000 рублей, платежным поручением N 919 от 19.07.2010 г. на сумму 350 000 рублей, платежным поручением N 920 от 19.07.2010 г. на сумму 7 250 000 рублей, платежным поручением N 936 от 21.07.2010 г. на сумму 2 750 000 рублей, платежным поручением N 952 от 27.07.2010 г. на сумму 1 000 000 рублей, платежным поручением N 955 от 28.07.2010 г. на сумму 5 000 000 рублей, платежным поручением N 964 от 30.07.2010 г. на сумму 7 000 000 рублей, платежным поручением N 974 от 02.08.2010 г. на сумму 4 000 000 рублей, платежным поручением N 990 от 04.08.2010 г. на сумму 3 000 000 рублей, платежным поручением N 997 от 06.08.2010 г. на сумму 14 500 000 рублей, платежным поручением N 1 от 09.08.2010 г. на сумму 7 500 000 рублей, платежным поручением N 2 от 11.08.2010 г. на сумму 6 000 000 рублей, платежным поручением N 19 от 13.08.2010 г. на сумму 12 000 000 рублей, платежным поручением N 93 от 27.08.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 126 от 01.09.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 137 от 02.09.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 213 от 23.09.2010 г. на сумму 20 000 000 рублей, платежным поручением N 207 от 23.09.2010 г. на сумму 16 652 751 рублей 63 копейки, платежным поручением N 246 от 07.10.2010 г. на сумму 10 000 000 рублей, платежным поручением N 436 от 22.11.2010 г. на сумму 20 335 093 рублей 85 копейки.

Истец также указывает, что работы выполнены Генподрядчиком в полном объеме и приняты Заказчиком, а недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д.41, стр.2, принято и введено в эксплуатацию в установленном порядке, что подтверждается Актом о приемке объекта капитального строительства от 07.09.10г., а также разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 02.08.11г. 25.10.11г. ООО "Европейская Риэлторская Компания" реорганизовалось в форме выделения, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 05.03.2013 г., а также сменила наименование на ООО "Авилон Плаза". Согласно разделительному балансу кредиторская задолженность перед ООО "БСП-Строй" в размере 47 163 324 руб. признается, но в результате реорганизации выделена на баланс ООО "Авилон Капитал". Согласно разделительному балансу права и обязанности ООО "Европейская Риэлтерская Компания" не переданные правопреемникам по разделительному балансу, а также права и обязанности, не указанные в разделительном балансе, в том числе по причине их возникновения после принятия решения о реорганизации принадлежат ООО "Европейская Риэлтерская Компания". Таким образом, на балансе ООО "Авилон Плаза" осталась задолженность в размере 41 878 544 руб.

Требование истца о взыскании гарантийной суммы основано на том, что "Согласно Акту приемки объекта капитального строительства от 07.09.2010 г. стороны указали, что работы выполнены в срок и в соответствии с проектом, замечаний не имеется."

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий Согласно (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно установил, что в акте от 07.09.2010 не содержится указание не на тот факт, что работы выполнены в срок согласно условий Контракта, а на тот факт что: "Строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ с "12" декабря 2009 г. Окончание работ "07" сентября 2010 г.".

Указания на то, что работы выполнены в срок, предусмотренный условиями Контракта данный Акт не содержит.

Между тем из заключенного Контракта, очевидно, что Генподрядчик (Истец) обязался не только выполнить строительно-монтажные работы, но сделать это в определенный срок, а именно 31.05.10г. (п.п. 2.2., 5.1. и 6.4. Контракта).

Суд правильно обратил внимание на то, что истец допустил просрочку в выполнении законтрактованного объема работ, согласно вышеуказанному Акту, работы завершены не 31.05.10 как предусмотрено Контрактом, а - 07.09.10.

Просрочка Истца по завершению работ и передаче результатов составила 98 календарных дней.

Согласно п. 15.2. Контракта просрочка более 40 дней влечет начисление и уплату штрафа в размере 5% от стоимости строительно-монтажных работ, включая строительные материалы и оборудование.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с учетом перечисленных Истцу в период строительства денежных средств в размере 1.555.753.719,21 руб., Гарантийная сумма (5%), так же как и сумма удерживаемого штрафа (5%) должна составить 77.787.685,96 руб., в связи с чем, заявленная Истцом сумма в размере 41 878 544 рубля взысканию с ООО "Авилон Плаза" не подлежит, так же как не подлежит взысканию и сумма в 47 163 324 рубля с ООО "Авилон Капитал".

Довод Истца о том, что ответчиком перечислены денежные средства по Контракту в размере 1 466 711 851 руб. противоречит материалам дела. Судом первой инстанции установлено, что расчет задолженности, представленный Истцом, является не верным, в связи с тем, что из представленного Истцом расчета, не приняты во внимание и учтены оплаченные денежные средства Ответчиком Истцу по Контракту на сумму 40 190 987,91. Так, Истцом не учтено в расчете, что Ответчиком в счет исполнения обязательств по оплате перечислил денежные средства в размере 1 506 902 839,26 руб., из которых: в счет исполнения обязательств по оплате по Контракту сумма в размере 1 477 966 033,25 руб., согласно Платежных поручений в Приложении N 9 (на сумму 1466 711 851 руб., которые учтены Истцом в расчетах) и следующих Платежных поручений, которые Истцом на сумму 11254 182,25 руб. учтены в расчетах не были - по Письму Истца от 31.07.2010 г. - Платежное поручение N 1 от 13.01.2011 г., по Письму Истца от 16.02.2011 г. - Платежное поручение N 167 от 03.03.2011 г., Соглашение о зачете N 10/03 от 10.03.2011 г., по Письму Истца - Кассовый ордер от 25.03.2011 г., по Письму Истца от 29.03.2011 г. - Платежное поручение N 293 от 13.03.2011 г.; в счет оплаты Гарантийной суммы 28 936 806,01 руб., которые Истцом в расчетах не были учтены - согласно Письма Истца от 29.03.2011 г. - Платежное поручение N 293 от 13.04.2011 г., Письма Истца от 14.04.2011 г. - Платежное поручение N 340 от 18.04.2011 г., Письма Истца от 14.04.2011 г. - Платежное поручение N 341 от 18.04.2011 г., Платежных поручений N 339 от 24.04.2011 г., N 356 от 22.04.2011 г., N 442 от 19.05.2011 г., N 443 от 19.05.2011.

Оставшаяся Гарантийная сумма в размере 48 850 879,95 руб., правомерно удержана Ответчиком, согласно ст. 1 Контракта, на основании Письма N 147 от 07.11.2011 г., что подтверждается Квитанцией N 00337 от 08.11.2011 г. и Описью вложения от 08.11.2011 г. и Претензии N 19/12 от 15.03.2012 г., что подтверждается Квитанцией N 01063 от 16.03.2012 г. и Описью вложения от 16.03.2012 г., Квитанцией N 01062 от 16.03.2012 г., в связи с наличием штрафа за нарушение сроков выполнения работ Истцом, расходов Ответчика, связанных с устранением недостатков работ, выявленных в гарантийный срок и не устраненных Истцом, проведенных уступок прав требования с субподрядчиками, перед которыми Истец также не исполнил свои обязательства, что достоверно установлено судом первой инстанции.

Довод истца о том, что Акт приемки объекта капитального строительства от 07.09.2010 подтверждает выполнение работ в сроки, предусмотренные Контрактом - не может быть принят во внимание, поскольку он, как установлено выше не содержит прямого указания на то, что работы выполнены в срок, им зафиксировано их фактическое выполнение в указанные в нем сроки.

Доводы о нарушении сроков выполнения работ, ввиду виновных действий ответчика также не обоснованы, каких-либо бесспорных доказательств о нарушении сроков предоставления каких-либо документов Истцом суду первой инстанции не предоставлялось.

До 30.07.2010 истцом выполнены работы, согласно акта о приемке выполненных работ N 1 от 25.11.2009 г. на сумму 1 660 400 руб., N 1 от 31.12.2009 г. - на сумму 1 750 000 руб., N 12 от 31.07.2010 г. - на сумму 162 392 663,06 руб., N 13 от 31.08.2010 г. на сумму 100 062 093,30 руб., N 10 от 31.05.2010 г. -на сумму 311 363 396,40 руб., N 11 от 30.06.2010 г. -на сумму 242 877 806,80 руб., N 7 от 31.03.2010 г. - на сумму 107 547 280,30 руб., N 1 от 31.03.2010 г. -на сумму 65 520 413,16 руб., N 8 от 30.04.2010 г., - на сумму 219 659 637,70 руб., N 1 от 23.09.2009 г. -на сумму 28 872 288,36 руб., N 2 от 31.10.2009 г. - на сумму 19 710 245,04 руб., N 3 от 30.11.2009 г. -на сумму 10 694 080 руб., N 4 от 30.12.2009 г. - на сумму 82 363 719,67 руб., N 5 от 30.01.2010 г. - на сумму 96 878 715,42 руб., N 6 от 28.02.2010 г. - на сумму 71 103 340,60 руб. Всего выполнено работ по Контракту до указанной даты (30.07.2010) на общую сумму 1 522 456 079,81 руб. - то есть 98% от всего объема работ.

Доказательств, того, что действия ответчика повлияли на нарушение сроков выполнения работ, своевременного уведомления об этом, истцом в материалы дела не представлено.

Доводы Истца о не получении Письма N 18/12 от 14.02.2012 г., N 19/12 от 15.03.2012 г., Письма N 147 от 07.11.2011 г., N 145 от 26.10.2011 г. является необоснованным поскольку, ответчик направил вышеуказанные письма по адресу, указанному истцом в ст.23 Контракта, который также содержится в выписках из ЕГРЮЛ.

Согласно п.20.12. Контракта, стороны обязаны незамедлительно извещать друг друга в письменной форме в течение 1 (Одного) рабочего дня обо всех происходящих переменах адреса и банковских реквизитов. Сторона, не уведомившая о вышеуказанных изменениях не может ссылаться на ненадлежащее ее уведомление.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно установил факт правомерности проведенного ответчиком зачета удержанных сумм, поскольку указанные уведомления направлены истцу по надлежащему адресу, что подтверждает факт надлежащего его уведомления.

Доводы Истца об обязанности оплатить Гарантийную сумму, являются несостоятельными, поскольку согласно п. 4.2. Контракта, заказчик вправе задержать оплату выполненных работ генподрядчиком, в случае, если не устранены указанные Заказчиком дефекты в выполненной Генподрядчиком и предъявленной к оплате работе.

Согласно Акта проверки Мосгосстройнадзор объекта капитального строительства от 29.09.2010 и предписания об устранении выявленных нарушений от 30.09.2010, комиссией Мосгосстройнадзор выявлены недостатки в работах истца, а также отклонения от проектной документации, выданы предписания об их устранении.

То есть после подписания Акта приемки объекта от 07.09.2010 в течение 1 года работы, выполненные истцом работы, имели недостатки, не позволяющие получить Ответчику Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, которое фактически получено 02.09.2011, что обуславливало право Ответчика, в соответствии с условиями Контракта, удерживать причитающиеся Истцу платежи.

Таким образом, обязанности Ответчика по оплате первых 2,5% Гарантийной суммы не возникло, поскольку недостатки работ, предписанные Мосгосстройнадзор, Истцом не устранены на момент оплаты, а соответственно отсутствуют основания начисления процентов, согласно ст. 395 ГК РФ.

Согласно Ведомости от 28.02.2011, Реестра передаваемых писем от 28.07.2011 г., Письма N 227 от 27.07.2011 г., Реестра передаваемых Рекламационных актов от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 1 от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 2 от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 3 от 10.08.2011 г. Рекламационного акта N 4 от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 5 от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 6 от 10.08.2011 г., Рекламационного акта N 7 от 10.08.2011 г. (подписанных Генеральным директором Истца Скобликовым Б.Е.), Письма N 145 от 26.10.2011 г., Письма N 147 от 07.11.2011 г. - Ответчиком выявлены недостатки работ Истца в период Гарантийного срока, которые Истцом не устранены.

Вместе с тем, ответчик, как правильно отмечено судом первой инстанции полностью исполнил обязательства по соблюдению процедуры обнаружения и фиксации недостатков, установленных п. 12.4. и 12.5. Контракта, а также надлежащего уведомления истца для составления Рекламационного акта, которую истец проигнорировал.

В соответствии с п. 4.2. Контракта, обязанности Ответчика по оплате Гарантийной суммы не возникло, так как недостатки работ Ответчиком не устранены, следовательно отсутствуют основания начисления процентов, согласно ст. 395 ГК РФ.

Мнение о том, что в мотивировочной мотивировочной части решения не дана правовая оценка того факта, что задолженность ООО "Авилон Плаза" подтверждается разделительным бухгалтерским балансом ООО "Европейская Риэлтерская Компания", противоречит содержанию обжалованного решения, согласно которому правильно установлено, что при составлении разделительного баланса каких-либо обязательств ООО "Европейская Риэлторская Компания" (впоследствии переименованное в ООО "Авилон Плаза") в отношении Заявителя не осталось.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-30539/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БСП-Строй" (ОГРН 1075032007082) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик