Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 05АП-3218/14

г. Владивосток

04 апреля 2014 г.

Дело N А59-3023/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй",

апелляционное производство N 05АП-3218/2014

на решение от 09.10.2013

судьи А.И. Белоусова

по делу N А59-3023/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (ИНН 6501216594, ОГРН 1106501002068, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.03.2010)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 09.07.2013 по делу об административном правонарушении N 103,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (далее - заявитель, ООО "Сити Строй", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, УФАС, управление, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.07.2013 N 103 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 2 044 264 руб. 43 коп.

Решением от 09.10.2013 Арбитражный суд Сахалинской области признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 в части назначения ООО "Сити Строй" административного наказания в виде штрафа, снизив его размер до 1 430 985 рублей 10 копеек. Принимая данный судебный акт, суд первой инстанции пришёл к выводу, что материалами дела об административном правонарушении подтверждается наличие в действиях ООО "Сити Строй" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Также судом первой инстанции не установлено нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности. При этом суд первой инстанции посчитал, что УФАС по Сахалинской области неверно произведён расчёт административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, так как управлением не учтены все смягчающие административную ответственность обстоятельства, в связи с чем пришёл к выводу, что штраф за совершённое обществом правонарушении должен быть назначен ООО "Сити Строй" в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов - 14 309 851 руб.), что составляет 1 430 985 руб. 10 коп.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013 по делу N А59-3023/2013 отменено. Постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП ПФ, вынесенное в отношении ООО "Сити Строй" признано незаконным и отменено полностью. Также как и суд первой инстанции в решении от 09.10.2013, придя к выводу о наличии у антимонопольного органа законных оснований для привлечения ООО "Сити Строй" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ ввиду установленного в действиях общества состава административного правонарушения по указанной норме КоАП РФ, суд апелляционной инстанции установил существенное нарушение порядка привлечения ООО "Сити Строй" к административной ответственности, в связи с нарушением антимонопольным органом требований статьи 24.4 КоАП РФ, выразившихся в не рассмотрении УФАС по Сахалинской области ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении, что не позволило административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело, что в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

Также суд апелляционной инстанции возвратил ООО "Сити Строй" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 1500 от 14.10.2013, о чём 28.11.2013 была выдана справка на возврат государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.02.2014 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции.

Отменяя постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 27.11.2013, суд кассационной инстанции указал, что апелляционным судом не учтено, что существенный характер нарушений при производстве по делу об административном правонарушении определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, и посчитал, что постановление апелляционной инстанции от 27.11.2013 не содержит выводов относительно последствий, к которым привело допущенное административным органом нарушение по не рассмотрению ходатайства заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении, в чём заключается неполное, необъективное рассмотрение дела и невозможность устранения этих последствий при рассмотрении дела, учитывая установленный факт надлежащего уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Также суд кассационной инстанции указал на то, что доводы общества, касающиеся правильности исчисления административного штрафа, ссылка на малозначительность правонарушения и необходимость применения статьи 2.9 КоАП РФ, апелляционным судом не рассматривались.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ООО "Сити Строй" обратилась с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 09.10.2013, в которой указывает на то, что судом не дана оценка доводам заявителя о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении, а именно, неуведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении, что повлекло нарушение прав и законных интересов общества как лица, привлекаемого к административной ответственности.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при назначении административного наказания, что повлекло назначение штрафа в большем размере, чем предусмотрено законодательством об административных правонарушениях. Общество полагает, что административным органом и судом не верно произведён расчёт штрафа по постановлению от 09.07.2013 N 103. Рассчитать размер штрафа, по мнению общества, следовало с учётом смягчающих ответственность обстоятельств (совершение административного правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения, предотвращение вредных последствий, отсутствие ущерба охраняемым общественным интересам) и из расчёта выручки, полученной обществом на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, а не от начальной цены контракта. Также заявитель полагает, что при исчислении штрафа не учтены положения пунктов 3,4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

На основании изложенного, общество просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013 изменить, постановление N 103 руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Тыченка Г.Н. по делу об административном правонарушении от 09.07.2013 признать незаконным и отменить полностью, а также при рассмотрении дела учесть доводы общества в части нарушения процессуальных прав общества (не извещение), малозначительности вменяемого правонарушения, неправильности назначения наказания.

В судебное заседание апелляционной инстанции общество, административный орган не явилиcь, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом.

От ООО "Сити Строй" поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с представлением дополнительных расчётов размера административного штрафа и уточнения доводов апелляционной жалобы в части нарушения процессуальных прав и законных интересов в связи с отклонением УФАС ходатайства заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении, а также необходимости суду апелляционной инстанции и административному органу ознакомиться и проверить расчёты исчисления административного штрафа.

Заявленное ходатайство рассмотрено судебной коллегией в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и отклонено ввиду отсутствия объективных оснований для отложения дела слушанием и в связи с злоупотреблением заявителем своим процессуальным правом и направленностью ходатайства на затягивание рассмотрения дела, поскольку оно подано в последний рабочий день перед рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу заявителя в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

УФАС по Сахалинской области в представленных и приобщённых к материалам дела письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО "Сити Строй" с доводами жалобы не согласен, процедуру привлечения общества к административной ответственности считает ненарушенной, поскольку о составлении протокола об административном правонарушении общество было извещено надлежащим образом, и, составление протокола 20.06.2013 в отсутствие извещенного законного представителя общества не противоречит нормам КоАП РФ.

При этом относительно не рассмотрения ходатайства ООО "Сити Строй" об отложении составления протокола об административном правонарушении административный орган указывает на то, что норма статьи 24.4 КоАП РФ, регламентирующая порядок рассмотрения ходатайств по делу об административном правонарушении, распространяется на отношения, возникшие с момента возбуждения дела об административном правонарушении. На момент подачи заявления ООО "Сити Строй" вх. N 1006ф от 19.06.2013 о переносе времени составления протокола об административном правонарушении производство по делу об административном правонарушении не было возбуждено и, соответственно, уполномоченное должностное лицо управления не могло его рассмотреть в порядке статьи 24.4 КоАП РФ.

В части порядка исчисления штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ административный орган считает, что расчёт штрафа произведён им верно, исходя от начальной стоимости предмета торгов, а не от размера выручки, полученной обществом на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта.

Также управление согласно с указанием суда первой инстанции на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, что повлекло снижение судом суммы штрафа с 2 004 264 руб. 43 коп., назначенных административным органом, до 1 430 985 руб. 10 коп.

На основании вышеизложенного, управление просит решение суда первой инстанции от 09.10.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

ООО "Сити Строй" при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представлено дополнение к апелляционной жалобе, в том числе с учётом изложенной выше позиции антимонопольного органа в отзыве на жалобу относительно не рассмотрения ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении, считает, что в этом случае административным органом было нарушено право ООО "Сити Строй" на защиту, что является существенным нарушением и не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель указывает на неисследованнность судом порядка определения размера наложенного на общества административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно, что указанная норма предусматривает расчёт штрафа не только от цены проводимых торгов, но также и от размера выручки нарушителя на рынке услуг. В связи с этим общество считает, что в рассматриваемом случае штраф подлежал исчислению, исходя из размера выручки за 2011 год, и должен был составить 193 230 руб. 97 коп. Также ссыслается на то, что административный орган в нарушение требований КоАП РФ не обосновал невозможность расчёта штрафа, исходя из расчёта выручки. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что вопрос о размере штрафа оставляет на усмотрение суда.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 30.07.2012 поступило заявление НП СРО "Сахалинстрой" от 30.07.2012 исх. N 00397 на действия участников аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту "Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90".

НП СРО "Сахалинстрой" указывало на то, что при проведении аукциона имелись признаки сговора между ООО "Сити Строй", ООО "Дальинвест Групп", ООО "Мастер Гранд". Так, ООО "Дальинвест Групп" и ООО "Мастер Гранд" предложили демпинговые цены исполнения контракта 2 529 425, 95 рублей и 2 488 407,90 рублей при начальной (максимальной цене 6 403 610 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части свидетельств о допуске СРО и были отключены. Таким образом, данные участники обеспечили победу ООО "Сити Строй".

Аналогичная ситуация, по мнению НП СРО "Сахалинстрой", возникла в отрытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по объекту "Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12". А именно, при проведении данного аукциона ООО "Промресурс" и ООО "Дальинвест Групп" предложили демпинговые цены исполнения контракта 4 508 541, 82 рубля и 4 548 073,03 рубля при начальной (максимальной) цене контракта 7 906 241 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части свидетельств о допуске СРО, требование о наличии которых было установлено в информационной карте открытого аукциона и были отключены. Таким образом, данные участники обеспечили победу ООО "Сити Строй", которое подало предложение о незначительном понижении цены контракта до 6 420 000 рублей.

По результатам рассмотрения обращения и материалов по проведению работ по объекту "Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90" (извещение N 0161300000112000221) и "Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12" (извещение N 01613000001122000303) приказом УФАС по Сахалинской области от 10.10.2012 N 204 в отношении ООО "Сити Строй", ООО "Промресурс", ООО "Мастер Гранд", ООО "Дальинвест Групп" возбуждено дело N 08-23/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данных, полученных в ходе рассмотрения дела N 08-23/2012, управлением принято решение от 27.11.2012, которым ООО "Сити Строй", ООО "Дальинвест Групп", ООО "Промресурс", ООО "Мастер Гранд" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством поддержания цены на торгах путём незаконных действий, которые явились следствием сговора.

По данному факту, Управлением - 20.06.2013 в отношении ООО "Сити Строй" составлен протокол N 103 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ - участие в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашении.

09.07.2013 руководителем УФАС по Сахалинской области Тыченок Г.Н. вынесено постановление N 103 о привлечении ООО "Сити Строй" к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой КоАП РФ, в виде штрафа в размере 2 044 264 рубля 43 копейки, исчисленного от начальной цены проводимых торгов.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Сити Строй" оспорило его в судебном порядке.

Решением от 09.10.2013 Арбитражный суд Сахалинской области признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 в части назначения ООО "Сити Строй" административного наказания в виде штрафа, снизив его размер с 2 044 264 рубля 43 копейки до 1 430 985 рублей 10 копеек - до минимального размера санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов - 14 309 851 руб.) и с учётом смягчающих ответственность обстоятельств.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе (и дополнениях к ней), в отзыве на жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частями 4, 6 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 3 статьи 30.6 КоАП РФ, части 7 статьи 210 АПК РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьёй 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В силу части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5 статьи 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами административного дела, возбуждённого УФАС по Сахалинской области в отношении ООО "Сити Строй" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается и заявителем не опровергнуто и не оспаривается, что при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту по объекту "Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90" (извещение N 0161300000112000221) и по объекту "Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12" (извещение N 01613000001122000303) между участниками аукциона ООО "Сити Строй", ООО "Промресурс", ООО "Мастер Гранд", ООО "Дальинвест Групп" имел место сговор в целях обеспечения победы ООО "Сити Строй" в аукционе. А именно, участники аукциона (извещение N0161300000112000221) ООО "Сити Строй", ООО "Мастер Гранд", ООО "Дальинвест Групп" и участники аукциона (извещение N01613000001122000303) ООО "Сити Строй" ООО "Промресурс", ООО "Дальинвест Групп" действовали в рамках соглашения с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и в сложившейся ситуации, оказавшись участниками аукциона, распределили роли между собой, в соответствии с интересами каждого из них.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись законные основания для привлечения ООО "Сити Строй" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В связи с этим судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества события и состава вменённого ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции в постановлении от 19.02.2014 о необходимости рассмотреть доводы общества, касающиеся правильности исчисления административного штрафа и ссылку заявителя на малозначительность правонарушения и необходимость применения статьи 2.9 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции указанные доводы заявителя проверены и установлено следующее.

Оснований для освобождения от административной ответственности, предусмотренных в пункте 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ судебной коллегией апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, не установлено.

Также судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно не установлено основания для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности в силу следующего.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Между тем, обществом не приведено подтвержденных надлежащими доказательствами исключительности обстоятельств, повлекших совершённое им правонарушение.

Оценив обстоятельства совершения обществом административного правонарушения в сфере защиты конкуренции, характер и степень его общественной опасности, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что в данном случае отсутствуют основания для признания правонарушения малозначительным. Указанный вывод сделан с учетом вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, соответствует установленным обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.

Проверив доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении порядка назначения и исчисления обществу административного наказания в виде штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и необходимости исчисления штрафа в меньшем размере, исходя из суммы выручки, полученной обществом за 2011 год на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, с учётом смягчающих ответственность обстоятельств, коллегия считает их несостоятельными по следующим основаниям.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность для юридических лиц в виде наложения штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам),- в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, как следует из санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, штраф за заключение и (или) участие в недопустимом антимонопольным законодательством соглашении может быть рассчитан, исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, либо от начальной стоимости торгов.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено наложение на юридических лиц административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае имело место правонарушение, совершённое обществом при проведении торгов.

Начальная (максимальная) цена спорного аукциона составила 14 309 851 руб. 00 коп.

Соответственно штраф по данному правонарушению может быть назначен в размере от 1 430 985 руб. 10 коп. до 7 154 925 руб. 50 коп.

Административный орган, не установив отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, применил в отношении общества штраф в размере 2 044 264 руб. 43 коп.

Решением от 09.10.2013 суд первой инстанции признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 в части назначения ООО "Сити Строй" административного наказания в виде штрафа, снизив его размер с 2 044 264 рубля 43 копейки до 1 430 985 рублей 10 копеек - до минимального размера санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов - 14 309 851 руб.) и с учётом смягчающих ответственность обстоятельств.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что административным органом и судом не учтены положения примечания N 4 к статье 14.31 КоАП РФ вместе со статьёй 4.2 КоАП РФ о применении 5-ти смягчающих ответственность обстоятельств, а также указание общества на то, что выбранная УФАС и принятая судом первой инстанции методика назначения административного наказания не позволяет в полной мере учесть наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, как это закреплено в примечании N 4 к статье 14.31 КоАП РФ, коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Так, методика расчета штрафа, изложенная в примечании N 4 к статье 14.31 КоАП РФ, касается порядка исчисления штрафа от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и поэтому в рассматриваемом случае не применима, поскольку штраф правомерно был рассчитан административным органом в отношении общества в размере, кратном начальной стоимости предмета торгов.

В связи с этим судебной коллегией отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что административный орган в нарушение требований КоАП РФ не обосновал невозможность расчёта штрафа, исходя из расчёта выручки.

Соответственно, представленный обществом расчет штрафа, исходя из суммы выручки, полученной за 2012 год от реализации товара (работы, услуги) на рынке где совершено административное правонарушение, обоснованно отклонён судом первой инстанции.

Кроме того, представленный ООО "Сити Строй" расчёт штрафа произведён из расчета выручки, полученной обществом за 2012 год на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, в то время как, с учётом пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), расчёт штрафа производится от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (в рассматриваемом случае 2011 год), либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявитель уточнил, что считает в рассматриваемом случае штраф подлежащим исчислению, исходя из размера выручки за 2011 год, который соответственно должен составить 193 230 руб. 97 коп., в подтверждение чего представил соответствующий расчёт.

Между тем указанный довод общества и представленный расчёт суммы штрафа подлежит отклонению судебной инстанцией, поскольку, с учётом вышеизложенного, штраф административным органом и судом первой инстанции правомерно исчислен от начальной стоимости предмета торгов. При этом размер рассчитанного в указанном порядке штрафа обосновано изменён судом первой инстанции, с учётом смягчающих административную ответственность обстоятельств (в том числе совершение административного правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения, предотвращение вредных последствий, отсутствие ущерба охраняемым общественным отношениям), и снижен до минимального размера санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (рассчитанной от начальной цены проводимых торгов - 14 309 851 руб.), что составило 1 430 985 руб. 10 коп.

Между тем судебная коллегия считает обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о существенном процессуальном нарушении, допущенным при составлении протокола об административном правонарушении и выразившимся в не рассмотрении ходатайства об его отложении.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Процессуальные действия, совершаемые в рамках административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав, не только на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на стадии составления протокола.

Закон чётко оговаривает, когда протокол должен быть составлен при отсутствии представителя. Дело об административном правонарушении должно быть рассмотрено в отсутствие лица, в отношении которого ведётся производство по данному делу, если от этого лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо ходатайство оставлено без удовлетворения.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен. Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 N 71), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В пункте 24.1 названного Постановления от 02.06.2004 N 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 N 103 по факту совершения ООО "Сити Строй" административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.32 КоАП РФ, составлен УФАС по Сахалинской области в отсутствие законного представителя ООО "Сити Строй".

При этом в материалах дела имеется уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.06.2013 N 03-2780 (том 1 л.д. 90), о том, что ООО "Сити Строй" надлежит явиться 20.06.2013 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27А, 2 этаж, приёмная, для составления и подписания протокола по делу об административном правонарушении N 103, а также необходимо представить запрашиваемые антимонопольным органом документы (справку о совокупной выручке ООО "Сити Строй" за 2011 год без учёта НДС, заверенную надлежащим образом; справку о выручке, полученной ООО "Сити Строй" в 2011 году на рынке строительства, без учёта НДС).

Указанное уведомление направлено по юридическому адресу (г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 52 (А) и почтовому адресу (г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 21, оф. 303) общества, получено заявителем 11.06.2013 согласно отметке на входящем штампе (вх. N 96) общества (том 1 л.д. 89). Также названное уведомление от 11.06.2013 N 03-2780 было направлено управлением заявителю посредством факсимильной связи на номер 227-991, принадлежность которого обществу последним не оспаривается, а также данный номер указан самим заявителем в поданном в Арбитражный суд Сахалинской области заявлении об оспаривании постановления административного органа. Согласно отчёту о подтверждении факса указанное уведомление получено обществом по названому номеру 11.06.2013 (том 1 л.д. 89).

Таким образом, коллегия находит не соответствующим материалам административного дела и фактическим обстоятельствам дела указание заявителя на то, что он не был извещён о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении от 20.06.2013 N 103.

Также подлежит отклонению ссылка общества на его неизвещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку в материалах административного дела содержится письмо УФАС по Сахалинской области от 24.06.2013 N 03-3009 о направлении ООО "Сити Строй" определения от 24.06.2013 о назначении административного дела N103 к рассмотрению на 09.07.2013 в 11 часов 30 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект. 27А, 2 этаж. Указанные документы получены обществом 26.06.2013 согласно входящему штампу (вх. N 99).

Между тем, содержащиеся в статье 28.2 КоАП РФ требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, предусматривают, в том числе личное участие законного представителя юридического лица в его составлении.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также разъяснено, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Так, процессуальные действия, совершаемые в рамках административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав, не только на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на стадии составления протокола.

В соответствии со статьей 24.4 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

Таким образом, законодатель статьёй 24.4 КоАП РФ предусмотрел право лица, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению, в том числе и административным органом.

Соответственно, юридическое лицо не было лишено права воспользоваться названной нормой закона в целях урегулирования вопроса о возможности участия законного представителя общества либо иного другого доверенного лица при составлении протокола об административном правонарушении.

В связи с этим административный орган при поступлении ходатайства об отложении составления протокола применительно к статье 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и оно может быть рассмотрено в его отсутствие, если от этого лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если ходатайство оставлено без удовлетворения, обязан рассмотреть такое ходатайство на предмет обоснованности и по результатам рассмотрения принять мотивированное определение об его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.

Из материалов административного дела N 103 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ судебной коллегией установлено, что 19.06.2013 ООО "Сити Строй" было заявлено ходатайство исх. N 308 от 19.06.2013 (том 1 л.д. 87, в административном деле N 103 л.д. 42 согласно описи дела), в котором общество указывало, что представление запрошенных управлением в уведомлении от 11.06.2013 N03-2780 документов к 20.06.2013 невозможно, поскольку подготовка такого пакета документов требует длительного времени, в связи с чем просило управление отложить составление протокола об административном правонарушении, назначенного на 20.06.2013.

Указанное ходатайство поступило в управление 19.06.2013 согласно входящему штампу УФАС (вх. N 1006ф).

В связи с этим административный орган при поступлении мотивированного ходатайства общества об отложении составления протокола об административном правонарушении обязан был рассмотреть такое ходатайство на предмет его обоснованности и по результатам рассмотрения принять мотивированное определение о его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.

Однако в нарушение статьи 24.4 КоАП РФ такое ходатайство не было рассмотрено административным органом в установленном данной статьёй порядке. Определение об отказе в удовлетворении заявленного обществом ходатайства административным органом не выносилось. При этом составление протокола об административном правонарушении, назначенного на 20.06.2013, управлением отложено не было.

Фактически протокол об административном правонарушении составлен административным органом 20.06.2013 в отсутствие законного представителя общества при его нерассмотренном ходатайстве об отложении составления протокола об административном правонарушении.

Имеющая на ходатайстве общества резолюция административного органа о приобщении его к материалам дела не свидетельствует о соблюдении административным органом установленной КоАП РФ процедуры рассмотрения ходатайства, которая призвана служить гарантией соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Составив протокол об административном правонарушении дело без участия не явившегося представителя общества, и при нерассмотренном мотивированном ходатайстве общества об отложении составления протокола, антимонопольный орган лишил общество возможности воспользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, как при составлении протокола, так и при рассмотрении дела об административном правонарушении, в том числе квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения, а, следовательно, допустило существенное нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности.

Лишив общество возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушил вышеназванные нормы КоАП РФ, а также предусмотренные в статье 24.1 КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

С учётом изложенного, оценив конкретные обстоятельства настоящего дела, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу, что допущенное управлением процессуальное нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, в части не рассмотрения названого ходатайства и составление при этом протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, является существенным, поскольку административный орган не представил обществу, как лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности осуществить свои права и процессуальные гарантии, в том числе, предусмотренные статьёй 28.2 КоАП РФ, что тем самым не позволило административному органу полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении. И при данных обстоятельствах отсутствует возможность устранения указанного нарушения при рассмотрении настоящего дела в суде.

Довод УФАС по Сахалинской области о том, что норма статьи 24.4 КоАП РФ в рассматриваемом случае неприменима, поскольку распространяется на отношения, возникшие с момента возбуждения дела об административном правонарушении, в то время как на момент подачи заявления ООО "Сити Строй" вх. N 1006ф от 19.06.2013 об отложении составления протокола об административном правонарушении производство по делу об административном правонарушении не было возбуждено, поскольку протокол об административном правонарушении ещё не был составлен, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

Действительно, по правилам пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе с момента составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении N 103 было возбуждено 21.12.2012 путём составления протокола об административном правонарушении от указанной даты. Однако, в связи с неполнотой представленных материалов, необходимых для рассмотрения дела об административном правонарушении определением руководителя УФАС по Сахалинской области от 24.12.2012 в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.4, частью 3 статьи 28.8 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 21.12.2012 N 103 и материалы дела об административном правонарушении N 103 были возвращены в управление для устранения допущенных нарушений. По результатом нового рассмотрения материалов дела и было назначено на 20.06.2013 составление протокола по делу об административном правонарушении N 103.

Таким образом, получив от законного представителя общества мотивированное ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении, административный орган обязан был рассмотреть заявленное ходатайство в порядке статьи 24.4 КоАП РФ и принять мотивированное определение о его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.

В связи с этим постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ подлежит признанию незаконным и отмене, в том числе независимо от наличия в действиях общества состава вменённого административного правонарушения.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции в соответствии со статьёй 270 АПК РФ подлежит отмене.

Поскольку согласно части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, с учетом части 4 статьи 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 1500 от 14.10.2013 государственная пошлина в сумме 2000 рублей, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Однако ранее вынесением по данному делу постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 суд апелляционной инстанции уже возвратил ООО "Сити Строй" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 1500 от 14.10.2013 и выдал обществу 28.11.2013 справку на возврат государственной пошлины.

Не смотря на последующую отмену постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 в кассационном порядке, учитывая уже выданную 28.11.2013 справку на возврат государственной пошлины, суд апелляционной при вынесении настоящего постановления не разрешает вопрос о возврате ООО "Сити Строй" излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013 по делу N А59-3023/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 09.07.2013 N 103 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович