Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 15АП-840/14

город Ростов-на-Дону

04 апреля 2014 г.

дело N А53-20396/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Красиной А.Ю.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Воронина В.С. по доверенности от 10.02.2014;

от ООО "ЭкспертСервис" генеральный директор Романович А.М. лично, по паспорту,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу N А53-20396/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис"

ИНН 6164285620, ОГРН 1086164011977 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" (далее также -общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее также - налоговая инспекция, налоговый орган) от 20.03.2012 N 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (в редакции уточнения требований, принятых судом 07.08.2012, что отражено в протоколе судебного заседания).

Решением суда от 12.11.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013, заявление удовлетворено.

Постановлением ФАС СКО от 07.06.2013 решение суда от 12.11.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что вывод судов об отсутствии в актах формы КС-2 и КС-3 противоречий сделан без учета иных материалов дела (в том числе технических отчетов) и доводов инспекции о том, что данные несовпадения в периодах выполнения работ доказывают факт создания искусственного документооборота. Отказ в проведении экспертизы времени изготовления документов является преждевременным. Судами не устранены противоречия в показаниях Гусева (ООО "Строй-Гарант") и Матюшкина (ООО "Ресурс"). Суды не проверили наличие у контрагентов общества реальной возможности выполнить спорные работы.

При новом рассмотрении дела налоговая инспекция заявила ходатайство о проведении экспертизы представленных обществом документов на предмет времени и последовательности их изготовления.

Определением от 02.09.2013 суд назначил проведение технической экспертизы, поручив ее проведение Центру судебных экспертиз по Южному Федеральному округу, экспертам Аскалеповой О.И. и Дьяченко Э.Н.

Определением от 21.10.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в адрес суда заключения от 27.09.2013 N 835/13.

Представитель общества в судебном заседании от 11.12.2013 уточнил требования и просил признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 20.03.2012 N 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, пеней в сумме 296 528 рублей 26 копеек, штрафа в сумме 277 967 рублей 60 копеек, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, пеней в сумме 287 489 рублей 78 копеек, штрафа в размере 361 178 рублей 60 копеек, в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей.

Решением суда от 16.12.2013 принято уточнение требований общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" (ИНН 6164285620, ОГРН 1086164011977), заявленное 11.12.2013. В удовлетворении заявленных требований отказано. Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

При рассмотрении в суде апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" через канцелярию суда поступили дополнительные пояснения для приобщения к материалам дела. Протокольным определением суда дополнительные пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву на апелляционную жалобу. Дополнение к отзыву приобщено к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Гусева А.М.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением суда отказано в удовлетворении ходатайства.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Гусев А.М. допрашивался в период налоговой проверки, а также при рассмотрении дела в суде первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 07.06.2013 по настоящему делу.

При этом судебная коллегия не усматривает необходимости в проведении повторного допроса указанного лица, в том числе в целях уточнения каких-либо дополнительных вопросов.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением суда отказано в удовлетворении ходатайства.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии договора аренды помещения N 4 от 01 января 2009 года с дополнительным соглашением б/н от 30 ноября 2009 года, копии договора беспроцентного займа от 01.11.2008 г., архива кассовых книг общества за 2008-2009 гг.. оборотно - сальдовых ведомостей общества по счету 66, 20 и других документов апелляционная коллегия учитывает, что указанные документы не представлялись в суд первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Исходя из полномочий суда апелляционной инстанции, определенных главой 34 АПК РФ, представленные документы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательства, поскольку заявителем необоснованна невозможность представления этого документа в суд первой инстанции.

Апелляционная коллегия принимает во внимание, что при рассмотрении апелляционной жалобы заявитель не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность в суде первой инстанции совершить все необходимые действия и представить указанные документы, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили представить в суд первой инстанции дополнительные документы.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного обществом ходатайства о приобщении дополнительных документов, может нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, апелляционная коллегия исходит из того, что значительная часть документов, о приобщении которых заявляет общество, фактически имеется в материалах настоящего дела, а именно: протокол опроса Гусева А.М от 28.11. 2011, протокол допроса Афонова И.И. от 20.10. Юг (т.7 л.д. 32); протокол допроса Велегурин (т. 7 л.д. 23), протокол допроса Бабкина (т. 7 л.д. 8), протокол допроса Аралова (т. 7 л.д. 24), протокол опроса Воробьева от 15.12.12 (т.5 л.д. 139), опрос Бойкова от 29.11.11г. (т.5 л.д. 131), поручение о допросе Бойкова от 25.11.11 г (т.5 л.д. 136), письмо и объяснения Гребенюк Ю.Е. (т.5 л.д. 126-129); выписка по расчетному счету ООО "Микад" (т.7 л.д. 14); Номос Банк выписка по счету ООО "Микад" (т.7 л.д. 36) уведомление от 10.02.2012 (т.5 л.д. 86), о предоставлении информации в ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа от 20.11.11г. в отношении ООО "Стромастер" (т.7 л.д. 20), сообщение о неисполнении поручения лицом в отношении "Строймастер" (т.7 л.д. 21); счет - фактуры от 26.11.2009 г. в отношении ООО "Строймастер" (т.5 л.д. 49), акты заказчик ООО "Строй Гарант" (т.5 л.д. 50-84); соглашение об уступке (цессия) N 7 (т.5 л.д. 85); счет-фактуры, акты ООО "Микад" (т.5 л.д. 87 - 114), выписки из ЕГРЮЛ: выписка из ЕГРЮЛ ООО "Ресурс" (т.3 л.д. 40), выписка из ЕГРЮЛ ООО "Строй-Гарант" (т.2 л.д. 103).

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 21.10.2008 по 31.12.2010 (ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 21.10.2008 по 31.12.2009), по результатам которой составила акт от 16.01.2012 N 04-604.

Рассмотрев материалы проверки, а также представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, приняла решение от 20.03.2012 N 04-575.

Данным решением обществу доначислено 3 300 207 рублей налогов, 584 018 рублей 04 копейки пени, 639 146 рублей 20 копеек штрафных санкций, предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 888 033 рубля, уменьшить убытки в сумме 3 616 590 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 12.05.2012 N 15-14/1421 решение от 20.03.2012 N 04-575 оставлено без изменения и утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 20.03.2012 N 04-575 недействительным в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, пеней в сумме 296 528 рублей 26 копеек, штрафа в сумме 277 967 рублей 60 копеек, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, пеней в сумме 287 489 рублей 78 копеек, штрафа в размере 361 178 рублей 60 копеек, в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (уточненные требования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: принятие товаров (работ, услуг) на учет, соответствующие товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В силу статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Кодекса документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, общество и ООО "Строй-Гарант" заключили договор от 23.11.2009 N 23/11-01 на выполнение подрядных работ, связанных с геодезическим исследованием при проведении экспертизы промышленной безопасности производственных объектов ОАО "РЖД" общей суммой 13 538 469 руб. в т.ч. НДС 2 065 190 руб. В технических заданиях N 1 и N 2 к этому договор перечислены объекты выполнения работ, а в локальных сметах N 23/11-01/1 и N 23/11-01/2 согласованы виды работ и их стоимость.

В подтверждение фактического выполнения работ общество представило акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2009 N 23/11-01/1, N 23/11-01/2 от 28.12.2009; справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 15.12.2009 N 23/11-01/1, N 23/11-01 2 от 28.12.2009; счета-фактуры N 2 от 26.11.2009, N 3 от 27.11.2009, N 4 от 27.11.2009, N 5 от 27.11.2009, N 6 от 27.11.2009, N 7 от 30.11.2009, N 8 от 01.12.2009, N 9 от 01.12.2009, N 10 от 24.12.2009, N 11 от 30.12.2009, N 12 от 30.12.2009, N 13 от 30.12.2009, N 14 от 30.12.2009, N 15 от 30.12.2009, N 16 от 30.12.2009, N 17 от 30.12.2009, N 18 от 30.12.2009, N 19 от 30.12.2009, N 20 от 30.12.2009, N 21 от 30.12.2009, N 22 от 30.12.2009, N 23 от 30.12.2009, N 25 от 30.12.2009, N 26 от 30.12.2009, N 27 от 30.12.2009, N 28 от 30.12.2009, N 29 от 30.12.2009, N 30 от 30.12.2009, N 31 от 30.12.2009, N 32 от 30.12.2009, N 33 от 30.12.2009.

Расчеты между обществом и ООО "Строй-Гарант" подтверждены платежными поручениями N 1 от 11.01.2010, N 24 от 03.02.2010, N 37 от 12.02.2010, N48 от 18.02.2010, N 51 от 01.03.2010, N 53 от 04.03.2010, N 102 от 01.06.2010, а также карточкой счета 60.1.

Заявитель пояснил, что необходимость привлечения ООО "Строй-Гарант" для выполнения работ обусловлена тем обстоятельством, что объекты ОАО "Российские Железные Дороги" не были подготовлены для проведения экспертизы промышленной безопасности опасных производственных объектов. В письме от 19.10.2009 общество просит ОАО "РЖД" принять меры по подготовке объектов, а именно очистке объектов от масла, краски, ржавчины, а также зачистке сварных швов, для проведения экспертизы промышленной безопасности.

В целях выдачи заключения экспертизы промышленной безопасности в сроки, предусмотренные договором, общество просило ОАО "РЖД" дать согласие на выполнение подготовительных работ самостоятельно либо с привлечение сторонних организаций (письмо от 17.11.2009). Согласие заказчика получено в письме от 19.11.2009 N 1183а/НБТ.

Перечень сторонних организаций, в частности ООО "Строй-Гарант", согласован с ОАО "РЖД" письмом от 20.11.2009, согласие выражено в письме от 23.11.2009 N 1191а/НБТ.

Основанием для отказа в вычете НДС и непринятию расходов при исчислении налога на прибыль по данному эпизоду взаимоотношений с ООО "Строй-Гарант" послужили выводы налогового органа о низкой рентабельности сделок; противоречия в актах формы КС-2 и КС-3 по периодам работ, выставленных ООО "Строй-Гарант", и общества, выставленных ОАО "РЖД"; наличие признаков недобросовестности цепочки субподрядчиков, привлеченных ООО "Строй-Гарант".

Суд кассационной инстанции в постановлении от 07.06.2013 указал, что вывод судов об отсутствии в актах формы КС-2 и КС-3 противоречий сделан без учета иных материалов дела (в том числе технических отчетов) и доводов инспекции о том, что данные несовпадения в периодах выполнения работ доказывают факт создания искусственного документооборота.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции исследовал материалы дела и правомерно установил, что между ООО "Строй-Гарант" и ООО "ЭкспертСервис" заключен договор от 23.11.2009 N 23/11-01, предмет договора - выполнение работ, связанных с геодезическими исследованиями при проведении экспертизы промышленной безопасности производственных объектов на общую сумму 13 538 469,66 рублей, в том числе НДС 18% - 2 065 190,29 рублей. В этот же день, 23.11.2009 общество заключило с ООО "Триумф" договор N 23/11-02 на выполнение подготовительных работ, связанных с проведением экспертизы промышленной безопасности тех же производственных объектов ОАО "РЖД" на общую сумму 2 519 300 руб., в том числе НДС 384 300 руб. Однако основные договоры подряда заключены между ОАО "РЖД" и ООО "Эксперт-Сервис" 25.12.2009 N 3 и 24.11.2009 N 82-09-ЛВ2Д-3.

Первичные документы подрядчика ООО "Строй-Гарант" (акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3) содержат противоречивую информацию: акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) за 2009 год N 23/11-01/1 от 15.12.2009 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 23/11-01/1 от 15.12.2009 составлены за период с 15.12.2009 по 30.12.2009; акт о приемке выполненных работ за 2009 год (ф. КС-2) N 23/11-01/2 от 28.12.2009 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 23/11-01/2 от 28.12.2009 составлены за период с 28.12.2009 по 25.01.2010.

В указанных документах отражен отчетный период с 15.12.2009 по 30.12.2009 по акту и справке, датированным от 15.12.2009, и с 28.12.2009 по 25.01.2010 по акту и справке, датированным 28.12.2009. Кроме того, по договору N 3 от 25.12.2009, заключенному между обществом и ОАО "РЖД", предельный срок сдачи работ -11.12.2009, счета-фактуры и акты выполненных работ, выставленные ООО "ЭкспертСервис" в адрес ОАО "РЖД" по указанному договору датированы 30.12.2009.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о том, что дата подписания актов формы КС-2 и КС-3 является технической ошибкой, поскольку для подтверждения права на вычет НДС и отнесения затрат на результаты деятельности предприятия необходимо соблюдение требований статьи 9 Федерального Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении.

В обоснование разного времени заключения договоров между ОАО "РЖД" и обществом, а также между обществом и ООО "Строй-Гарант" заявитель ссылается на механизм проведения конкурса на заключение договора.

Вместе с тем, проанализировав в совокупности гражданско-правовые взаимоотношения общества и ООО "Строй-Гарант", суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества ввиду следующего.

ООО "Строй-Гарант" весь объем подрядных работ, полученных от ООО "ЭкспертСервис" на объектах ОАО "РЖД", передало субподрядчику ООО "Строймастер" согласно договору N 25/11-09 от 25.11.2009 и ООО "Микад" на основании соглашения об уступке права требования(цессия) N 7 от 10.02.2010.

Судом первой инстанции правильно установлено, что после заключения договора на выполнение подрядных работ, связанных с геодезическим исследованием при проведении экспертизы промышленной безопасности, с ООО "ЭкспертСервис" - 23.11.2009 на сумму 13 538 469 руб., в том числе НДС 2 065 190 руб., ООО "Строй-Гарант" через день - 25.11.2009 заключен договор на выполнение тех же самых работ на сумму 13 389 546 руб., в том числе НДС 2 042 473 руб., с ООО "Строймастер".

В данном случае рентабельность сделки составила 148 923 руб., в том числе НДС 22 717 руб., что свидетельствует об отсутствии деловой и разумной цели в действиях ООО "Строй-Гарант".

При анализе актов выполненных работ, подписанных ООО "Строй-Гарант" с ООО "Строймастер" и ООО "Микад" (цепочка взаимоотношений 2-го звена), так и в дальнейшем ООО "Строй-Гарант" с ООО "ЭкспертСервис" (цепочка взаимоотношений 1-го звена) установлено, что они оформлены идентично, имеется общая ссылка на проведение геодезических работ, в связи с чем из представленных документов не представляется возможным установить, какие конкретно работы выполнены для общества, в каком объеме, с какой целью и как эти результаты повлияли на деятельность общества.

Согласно базе данных ФИР ЦОД ООО "Строймастер" является "мигрирующей" организацией, транспортных средств и имущества не имеет. По данным справки формы 2-НДФЛ за 2009 год в организации числилось 6 работников, за 2010 г. справки 2-НДФЛ не представлены. При этом 5 сотрудников проживают в Воронежской области и 1 - в Ростовской области.

Согласно протоколу допроса Воробьева А.С. (поручение о допросе свидетеля N 0416/372 от 28.11.11), он работал в должности заместителя начальника ООО "Строймастер" в период с декабря 2009 по июль 2010 г. В должностные обязанности входил, в частности, поиск оптовых продавцов строительных материалов. На вопрос о численности работников ООО "Строймастер" ответ не получен; ООО "Микад" не известен. Договорные обязательства перед ООО "Строймастер" Воробьевым А.С. выполнялись с помощью передачи информации попутным транспортом. О наличии производственных активов не известно.

Со слов Воробьева А.С. ООО "Строймастер" в 2009-2010 г. осуществляло строительство и ремонт помещений, в то время как операции, проводимые по расчетным счетам ООО "Строймастер", свидетельствуют о том, что основной закупаемый товар - продукты питания, сельскохозяйственная продукция, сахар и продовольственные товары. О выполнении работ на объектах ОАО "РЖД" Воробьев А.С. пояснений не дал.

Согласно полученному из МРИ ФНС N 4 по Воронежской области протоколу допроса N 169 от 09.12.11 Бабкин В.П. занимал должность прораба - снабженца в ООО "Строймастер".

Бабкин В.П. пояснил, что на объектах ОАО "РЖД" по договорам, заключенным ООО "Строймастер" и ООО "Строй-Гарант", производился ремонт Вагоно-ремонтного завода (г. Воронеж), возводилась пристройка к корпусу. Однако согласно заключенному договору ООО "Строймастер" и ООО "Строй-Гарант" объектов в г. Воронеже не было и работы не носили характер строительства. На вопрос, кем была предложена схема формирования документооборота между ООО "Строймастер" и ООО "ЭкспертСервис" через ООО "Строй-Гарант", Бабкин В.П. ответил - Моргуновым Д.А.

Согласно полученному из МРИ ФНС N 4 по Воронежской области протоколу допроса Похлебова С.Н. (N 168 от 09.12.11) следует, что Похлебов С.Н. занимал должность техника-электрика в ООО "Строймастер". Численность сотрудников и кто являлся бухгалтером ООО "Строймастер" не знает. Какие конкретно работы осуществлялись на объектах ОАО "РЖД" не смог ответить. Организации ООО "Строй-Гарант" и ООО "Микад" не известны.

Более того, работниками ООО "Метелица", в которой работает Бабкин В.П. и ИП Моргунова И.А., у которого работает Похлебов С.Н., являются те самые граждане, что и работники в ООО "Строймастер" (база данных Федерального рмационного ресурса, сопровождаемого МРИ ФНС России по ЦОД), что свидетельствует согласованности действий работников ООО "Строймастер".

Согласно встречной проверке ООО "Микад" не имеет производственных активов, адрес места нахождения организации является "массовым". Учредитель, руководитель и главный бухгалтер - Бойков С.А. отрицает отношение к деятельности организации (протокол допроса N 138 от 29.11.2011).

Согласно базе данных ФИР по справкам 2-НДФЛ за 2009 г. единственным сотрудником ООО "Микад" является Гребенюк Ю.Е.; за 2010 г. сведения не представлены.

При анализе счетов-фактур, актов выполненных работ, соглашения об уступке права требования (цессия) N 7 от 10.02.2010 установлено, что они подписаны Гребенюк Ю.Е.

Договор цессии заключен между ООО "Строймастер" и ООО "Микад" 10.02.2010, уведомление о передаче права требования датировано 10.02.2010, в то время как ООО "Микад" выставило ООО "Строй-Гарант" акты выполненных работ, счета-фактуры в декабре 2009 года, при этом в счетах-фактурах, выставленных ООО "Микад" в адрес ООО "Строй-Гарант" имеется ссылка на договор N 23/11-01 от 23.11.09 (договор, заключенный между обществом и ООО "Строй-Гарант").

В ходе проверки был опрошен сотрудник ООО "Строй-Гарант" прораб Велегурин С.Н. (протокол допроса N 239 от 20.12.11), который не подтвердил выполнение работ на объектах ОАО "РЖД".

В протоколах допросов от 28.11.2011 N 226, от 20.12.2011 N 240, от 23.09.2010 Гусевым А.М. (руководитель ООО "Строй-Гарант") даны различные показания по взаимоотношениям с ООО "Эксперт-Сервис".

Так, в протоколе допроса от 23.09.2010 Гусев А.М. пояснил, что заключал договор с ООО "Эксперт-Сервис", подтвердил выполнение работ.

В протоколе допроса от 28.11.2011 N 226 Гусев А.М. указал на отсутствие фактических взаимоотношений по выполнению работ между ООО "Эксперт-Сервис", ООО "Строймастер", ООО "Микад".

В протоколе допроса от 20.12.2011 N 240 Гусев Н.А. указал, что ООО "Эксперт-Сервис" ему не известно и работы на объектах ОАО "РЖД" не осуществлялись.

Руководитель ООО "Строй-Гарант" Гусев A.M., в частности, пояснил следующее: "знакомый, фамилию назвать затрудняюсь, предложил моей организации ООО "Строй-Гарант" проводить работы по строительству, позвонил мне в один из дней и попросил данные по ООО "Строй-Гарант" вместе с реквизитами и имеющимися лицензиями, якобы для удостоверения, что все необходимые документы у ООО "Строй-Гарант" имеются в наличии и достаточны для проведения строительных работ. После этого на счет ООО "Строй-Гарант" поступили денежные средства от ООО "Эксперт-Сервис" с условием дальнейшего перенаправления денежных средств в адрес ООО "Строймастер". До момента перечисления денежных средств на расчетный счет моей организации договор с ООО "Строй-Гарант" я не заключал. Представители ООО "Эксперт-Сервис" в день зачисления денежных средств на расчетный счет ООО "Строй-Гарант" прибыли в мой офис и сообщили мне и моим работникам условия перечисления денежных средств, а именно ООО "Строй-Гарант" получало примерно около 1% от поступающей суммы на расчетный счет - остальные деньги ООО "Строй-Гарант" должен был перечислять в этот же день в адрес ООО "Строймастер". Такие условия договора нашей организации были не выгодны и не нужны, но представители ООО "ЭкспертСервис" заставили нас поехать в банк и осуществить данные операции, также они сопровождали меня и главного бухгалтера, пока мы не перечислили денежные средства ООО "Строймастер". В органы милиции и прокуратуры ни я, ни мои работники не обращались, так как со стороны работников ООО "ЭкспертСервис" поступали угрозы. В конечном итоге мне пришлось подписывать первичные бухгалтерские документы, выставленные в адрес ООО "ЭкспертСервис". С организацией ООО "Строймастер" договора были заключены от имени ООО "СтройГарант", представителями ООО "ЭкспертСервис" мне был представлен готовый договор для подписи. Для ООО "ЭкспертСервис" организация ООО "СтройГарант" фактически никаких работ не выполняло, а было только финансовым посредником между ООО "ЭкспертСервис" и ООО "Строймастер".

В суде первой инстанции ООО "Эксперт-Сервис" представлено в материалы дела нотариально заверенное заявление Гусева А.М. от 02.08.2012 (т.10 л.д.62), в котором Гусев А.М. не подтвердил показания, зафиксированные в вышеуказанных протоколах допросов.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, при новом рассмотрении дела суд повторно выяснил вопрос о явке в судебное заседание для дачи пояснений Гусева А.М.

В судебном заседании 28.11.2013 был допрошен в качестве свидетеля Гусев А.М. Свидетель был предупрежден об уголовной ответственности на основании статей 307, 308 Налогового кодекса Российской Федерации. Показания свидетеля в соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зафиксированы путем аудиопротоколирования.

Гусев А.М. пояснил, что работы ООО "Строй-Гарант" для ООО "ЭкспертСервис" выполнялись, первичные документы подписывались.

Вместе с тем Гусев А.М. не смог указать конкретные договоры, которые заключались с ООО "ЭкспертСервис", виды работ, которые выполнялись, кем и на каких объектах эти работы выполнялись.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно оценил критически показания Гусева А.М., описанные в нотариально заверенном заявлении от 02.08.2012.

Дополнительно в подтверждение факта выполнения работ ООО "Строй-Гарант" по договору от 23.11.2009 N 23/11-01 общество представило в материалы дела технические отчеты.

Кроме того, в материалы дела общество представило письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 25 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 23 ноября 2009 года о согласовании стоимости работ, письмо ООО "Строй-Гарант" к ООО "Эксперт-Сервис" от 19 ноября 2009 года о стоимости работ, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 19 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 16 ноября 2009 года N 16/2 о согласовании выдачи технических заключений по объектам, письмо ООО "Строй-Гарант" к ООО "Эксперт-Сервис" от 16 ноября 2009 года о возможности выполнить работы, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 01 декабря 2009 года о согласовании периодов выполнения работ, технический отчет N 23/11 -01-09/1 по геодезическому обследованию дымовой трубы котельной, технический отчет N 23/11 -01-26/10 по геодезическому обследованию козлового крана. Суд приобщил к материалам дела документы в оригиналах.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, суд первой инстанции определением от 02.09.2013 назначил проведение технической экспертизы, поручив ее проведение Центру судебных экспертиз по Южному Федеральному округу.

Согласно заключению от 27.09.2013 N 835/13 решить вопрос о времени изготовления документов не представляется возможным; исследуемые документы выполнены в один прием (т. 27 л.д. 59-117).

При решении вопроса о получении необоснованной налоговой выгоды недопустим формальный подход. Именно налоговая инспекция должна доказать, что налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, подтвердить осведомленность общества о действиях недобросовестного контрагента, установить и обосновать согласованность действий налогоплательщика и его контрагента.

В обоснование осмотрительности в выборе контрагента общество представило в материалы дела документы, полученные до заключения договора подряда, а именно выписку из Единого государственного реестра юридических лиц N 3355 от 13.11.2009, копию лицензии на строительство зданий и сооружений N ГС-3-61-01-27-0-6102020825-010937-1 от 25.07.2005 (срок действия лицензии по 25.07.2010), копию свидетельства о государственной регистрации изменений от 21.06.2007 серия 61 N 005386873, копию свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе от 30.06.2005 серия 61 N 004633917, копию свидетельства о государственной регистрации от 30.06.2005 серия 61 N 004633916, копию Решения N1 от 12.01.2009 о назначении директором ООО "Строй-Гарант" Гусева А.М., справку ОАО КБ "Центр-Инвест", подтверждающую наличие у ООО "Строй-Гарант" расчетного счета в Филиале N 1 ОАО КБ "Центр-Инвест", копию Устава ООО "Строй-Гарант".

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении контрагентом ООО "Строй-Гарант" работ, обществом суду не представлено.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента, сведений о наличии лицензии не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, учитывая взаимоотношения общества и ООО "Строй-Гарант" с данными встречных проверок ООО "Строй-Гарант", его субподрядчиков ООО "Строймастер", ООО "Микад", показаний работников организаций, а также противоречий в первичных документах, оформленных указанными организациями, пришел к обоснованному выводу о направленности действий организаций на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как видно из материалов дела, общество и ООО "Ресурс" заключили договор от 02.08.2010 N 15 на проведение текущего ремонта и настройки аккустико-эмиссионной системы "Малахит АС-15А/40" и договор от 02.08.2010 N 16 на проведение текущего ремонта и настройки оборудования для технического диагностирования. Стоимость работ по договору N 15 от 02.08.2010 составила 880 159 рублей, в т.ч. НДС 134 261.54 рублей, по договору N 16 от 02.08.2010 - 752 438 рублей, в т.ч. НДС 114 778,68 рублей.

В обоснование фактического выполнения работ по договору N 15 от 02.08.2010 общество представило: акт передачи оборудования и технической документации N 1 от 04.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации N 2 от 27.09.2010, акты выполненных работ N 08/7 от 20.08.2010, N 08/8 от 20.08.2010, N 08/9 от 20.08.2010, N 08/10 от 23.08.2010, N 08/11-2 от 23.08.2010, N 09/1 от 06.09.2010, N 09/2 от 06.09.2010, N 09/3 от 08.09.2010, N 09/7 от 21.09.2010, N 09/8 от 21.09.2010, N 09/9 от 21.09.2010, N 09/10 от 22.09.2010, N 09 11 от 22.09.2010, N 09/12 от 22.09.2010, N 09/13 от 24.09.2010, счета-фактуры N 08/7 от 20.08.2010, N 08 8 от 20.08.2010, N 08/9 от 20.08.2010, N 08/10 от 23.08.2010, N 08/11-2 от 23.08.2010, N09/1 от 06.09.2010, N 09/2 от 06.09.2010, N 09/3 от 08.09.2010, N 09/7 от 21.09.2010, N 09/8 от 21.09.2010, N 09/9 от 21.09.2010, N 09/10 от 22.09.2010, N 09/11 от 22.09.2010, N 09/12 от 22.09.2010, N 09/13 от 24.09.2010; по договору N16 от 02.08.2010: акт передачи оборудования и технической документации N 1 от 05.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации N2 от 28.09.2010, акты выполненных работ N 08/1 от 12.08.2010, N 08/2 от 18.08.2010, N 08/3 от 19.08.2010, N 08/4 от 20.08.2010, N 08/5 от 20.08.2010, N08/6 от 20.09.2010, N 08/11 от 23.08.2010, N08/12 от 25.08.2010, N 09/4 от 09.09.2010, N 09/5 от 15.09.2010, N 09/6 от 15.09.2010, N 09/14 от 24.09.2010, счета-фактуры N08/1 от 12.08.2010, N 08/2 от 18.08.2010, N 08/3 от 19.08.2010, N 08/4 от 20.08.2010, N 08/5 от 20.08.2010, N 08/6 от 20.09.2010, N 08/11 от 23.08.2010, N 08/12 от 25.08.2010, N 09/4 от 09.09.2010, N 09/5 от 15.09.2010, N 09/6 от 15.09.2010, N 0944 от 24.09.2010.

Расчеты подтверждаются договором перевода долга от 28.02.2011N 01/1, а также карточкой по счету 60.1. и налоговой инспекцией не оспариваются.

Основанием для отказа в вычете НДС и непринятия расходов по налогу на прибыль по эпизоду с ООО "Ресурс" послужили выводы налогового органа об отсутствии у контрагента общества возможности провести ремонт оборудования.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Ресурс" по договору N 15 от 02.08.2010 общество дополнительно представило письмо от 27.07.2010 N 247 о возможности проведения ремонта, календарный план-график ремонта настройки аккустико-эмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008 к договору N 15 от 02.08.2010, акт приема оборудования и технической документации к договору N 15 от 02.08.2010 от 24.09.2010; приложение N 2 к договору N 15 от 02.08.2010

Протокол соглашения о договорной цене выполнения текущего, ремонта и настройки аккустико-эмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008 от 02.08.2010; Дефектный акт к договору N 15 от 02.08.2010 на ремонт и настройку аккустико-эмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008, Письмо N 247 от 27.07.2010 о рассмотрении вопроса о ремонте ультразвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" и аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М"; Календарный план-график ремонта настройки ультразвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073 к договору N 16 от 02.08.2010; Календарный план график ремонта настройки ультрозвукового дефектоскопа УДС2-РДМ-22 зав. N 566 к договору N 16 от 02.08.2010; Календарный план-график ремонта настройки аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596 к договору N 16 от 02.08.2010; Акт приема оборудования и технической документации к договору N 16 от 02.08.2010 от 24.09.2010; Приложение N 2 к договору N 15 от 02.08.2010 Протокол соглашения о договорной цене выполнения ремонта и настройки оборудования для технического диагностирования аппарата рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596. ультрозвуковых дефектоскопов УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073 и УДС2-РДМ-22 зав. N 566 к договору N 16 от 02.08.2010, Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт и настройку ультрозвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073, Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт и настройку ультрозвукового дефектоскопа УДС2-РДМ-22 зав. N 566; Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596. Суд приобщил к материалам дела документы в оригиналах.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, суд определением от 02.09.2013 назначил проведение технической экспертизы, поручив ее проведение Центру судебных экспертиз по Южному Федеральному округу.

Согласно заключению от 27.09.2013 N 835/13 решить вопрос о времени изготовления документов не представляется возможным; исследуемые документы выполнены в один прием (т. 27 л.д. 59-117).

ООО "Ресурс" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области с 09.12.2009. Единственный учредитель и руководитель - Матюшкин В.Ю. Недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы. Вид деятельности - прочая оптовая торговля. Сведения о доходах, выплаченных физическим лицам в 2010 году, организацией в налоговый орган не представлены.

При анализе налоговой отчетности ООО "Ресурс" по НДС налоговой инспекцией установлено, что за 1 квартал 2010 года декларация по НДС представлена с нулевыми показателями, в декларации по НДС за 2 квартал 2010 года реализация составила 17 403 648 руб., НДС с реализации - 2 640 413 руб., вычеты - 2 639 424 руб., НДС к уплате - 989 руб. Удельный вес вычетов - 99,96%; в декларации по НДС за 3 квартал 2010 года реализация составила 150 725 382 руб., НДС с реализации - 37 423 825 руб., вычеты - 37 420 114 руб., НДС к уплате - 3 711 руб. Удельный вес вычетов - 99,99%; в декларации по НДС за 4 квартал 2010 г. реализация составила 257 295 816 руб., НДС с реализации - 40 065 407 руб., вычеты - 40 061 775 руб., удельный вес налоговых вычетов по НДС составил 99,9%. По данным декларации по налогу на прибыль за 2010 год доходы от реализации составили 543 424 846 руб., расходы - 543 398 596 руб., внереализационные расходы -10 270 руб., прибыль - 15 980 руб., налог на прибыль за 2010 г. исчислен в размере 3 196 руб. Удельный вес расходов - 99,99%.

ООО "Ресурс" снято с регистрационного учета 16.05.2011 в связи с изменением местонахождения организации (ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронеж), поставлено на учет по месту "массовой регистрации".

Согласно банковской выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Ресурс" в 2010 году организация занималась закупкой угля, отопительного оборудования, сельскохозяйственной продукции, ГСМ, продуктов питания и т.п.; осуществлялась реализация продуктов питания, сельскохозяйственной продукции оборудования, металла, швейных изделий, пшеницы.

Из анализа банковской выписки следует, что деятельность ООО "Ресурс" по ремонту оборудования для организации не характерна.

Налоговая инспекция указывает, что Матюшкин В.Ю., являющийся директором ООО "Ресурс", отрицает причастность к хозяйственной деятельности организации (объяснения от 20.04.2011).

В материалы дела общество представило нотариально заверенные показания Матюшкина В.Ю. (т. 10 л.д. 106), согласно которым Матюшкин В.Ю. подтверждает взаимоотношения с ООО "Эксперт-Сервис".

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 07.06.2013, при новом рассмотрении дела суд повторно выяснил вопрос о явке в судебное заседание для дачи пояснений Матюшкина В.Ю.

Поскольку допросить Матюшкина В.Ю. для устранения противоречий в показаниях не представляется возможным, суд первой инстанции правомерно оценил критически нотариально заверенные показания Матюшкина В.Ю. в совокупности со следующими обстоятельствами.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные обществом документы по контрагенту ООО "Ресурс" содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности: сведениями о том, что организация не имела возможности осуществлять деятельность по ремонту оборудования в силу отсутствия сотрудников, основных средств, показаниями лица, зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителя организаций.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентом по сделке налоговых обязательств, отсутствие организации по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Ресурс" вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о недобросовестности общества и направленности его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Заключая сделки с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию подрядчика; не установило, имела ли организация персонал, основные средства; не установило, кто выступает от имени организации во взаимоотношениях с обществом.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, свидетельствующие о реальном исполнении договоров с ООО "Ресурс". В частности, не приведены сведения о составе и количестве лиц, выполнявших работы от имени ООО "Ресурс", позволяющие установить и допросить указанных лиц.

В обоснование осмотрительности в выборе контрагента общество представило документы, полученные до заключения договора подряда, а именно выписку из Единого государственного реестра юридических лиц N 05-17 от 09.06.2010, копию свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе от 09.12.2009 серия 61 N 006346454, копию свидетельства о государственной регистрации от 09.12.2009 серия 61 N 006335130, копию Решения учредителя N 1 от 27.11.2009 о создании ООО "Ресурс" и назначении директором ООО "Ресурс" Матюшкина В.Ю., копию приказа N 1 от 27.11.2009 о назначении директора, копию Устава ООО "Ресурс", копию декларации по НДС за 2 квартал 2010 года, гарантийное письмо, подтверждающие отсутствие у ООО "Ресурс" дебиторской задолженности.

При этом, сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента по сделкам, при этом не привело доводов в обоснование выбора ООО "Ресурс" в качестве контрагента (имея в виду значительный размер стоимости работ (услуг), а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

На необходимость доказывания налогоплательщиком этих обстоятельств в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагенты фактически не осуществляют деятельность, указано в определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.08.2010 N ВАС-10282/10.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, финансово-хозяйственные взаимоотношения общества с ООО "Строй-Гарант" и ООО "Ресурс" противоречат деловой (разумной) цели предприятий и направлены на увлечение максимальной налоговой выгоды, а также подтверждают факт искусственного документооборота без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Сумма затрат, связанных с выполнением работ для проведения экспертизы производственных объектов ОАО "РЖД" привлеченными субподрядными организациями в 4 квартале 2009 года составила 16 057 769 руб., в том числе НДС 18% - 2 449 490 руб. при реализации услуг на общую сумму 17 427 159,22 рублей, в том числе НДС 18% - 2 658 380 руб. Прибыль по сделкам 4 квартала 2009 года до налогообложения составила 1 369 390 руб. Рентабельность осуществленных сделок менее 8% без учета налогов и сборов, уплачиваемых организацией, расходов на заработную плату сотрудникам, расходов, понесенных на обучение специалистов и прочие хозяйственные нужды.

Общество представило расчет рентабельности, которая составила 8,9% (т. 28 л.д. 139-150).

В материалы дела налоговая инспекция представила декларацию общества по налогу на прибыль за 2009 г., в которой отражен убыток от деятельности за налоговый период (т. 29).

Суд первой инстанции правомерно принял доводы налоговой инспекции о низкой рентабельности сделки и убыточности деятельности общества при оценке реальности хозяйственных операций в совокупности с иными установленными обстоятельствами по делу.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09, разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговую выгоду по взаимоотношениям с ООО "Строй-Гарант" и ООО "Ресурс", содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Заявитель при рассмотрении дела в обоснование своей позиции не привел обоснованных доводов о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента, не представил доказательств реальной предпринимательской деятельности контрагента.

Учитывая разъяснения, данные в пункте 16 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд не усматривает обстоятельств для снижения штрафных санкций; соответствующих доказательств заявитель не представил, в связи с чем суд полагает начисленный штраф соразмерным последствиям правонарушения.

С учетом конкретных обстоятельств данного налогового спора, установленных при рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности решения от 20.03.2012 N 04-575 инспекции в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей.

Согласно частям 4 и 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В силу пункта 76 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в случае отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика, оставления такого заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу резолютивная часть соответствующего решения должна содержать указание на отмену принятых обеспечительных мер с момента вступления в силу судебного акта.

При таких обстоятельствах, обеспечительные меры, принятые определением от 15.06.2012 правомерно отменены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов, оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на представление налоговым органом вместе с актом выездной налоговой проверки не всех материалов по проведенным мероприятиям налогового контроля (в том числе, заявитель жалобы ссылается на неполучение договора субподряда от 25.11.2009 г. N 25/11-09 с ООО "Строймастер", сведений по форме 2-НДФЛ по ООО "Строймастер", выписки из базы данных МРИ ФНС России по ЦОД, протокола допроса Гусева А.М., банковских выписок по ООО "Ресурс", налоговых деклараций по НДС контрагентов общества), отклоняются судебной коллегией, поскольку как видно, из материалов дела акт проверки вручался налогоплательщику с приложениями в количестве 126 листов, налогоплательщику предоставлялось время для ознакомления с материалами проверки, в том числе в целях предоставления дополнительных пояснений.

При этом даже в том случае, если к акту налоговой проверки налоговый орган приложил только часть документов по проведенным мероприятиям налогового контроля, данное обстоятельство не лишало налогоплательщика возможности дополнительно самостоятельно ознакомиться со всеми документами, положенному в основу составленного акта налоговой проверки, написав соответствующее ходатайство налоговому органу. Кроме того документы, на непредставление которых вместе с актом проверки ссылается заявитель жалобы, не изменяют характер выявленных налоговым органом в ходе проверки нарушений, отраженных в акте проверки, а лишь дополняют доказательную базу налогового органа.

Таким образом, поскольку по итогам исследования обстоятельств данного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что направление названных материалов не в полном объеме лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным, соответственно, нарушений со стороны налогового органа положений ст. 101 НК РФ при оформлении результатов налоговой проверки суд не установил.

Аналогичный правовой подход изложен в абзаце 4-5 пункта 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому в случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения. Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

Кроме того, согласно пункта 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу N А53-20396/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур Н.В Шимбарева