Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 09АП-5689/14

г. Москва

04 апреля 2014 г.

Дело N А40-129832/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Муртазалиевым А.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФКУ ДСД "Дальний Восток" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2013 по делу N А40-129832/13 (130-1188) судьи Андрияновой С.М.,

по заявлению ФКУ ДСД "Дальний Восток" (680020, г.Хабаровск, пер.Фабричный, д.2, ОГРН 1022701130418)

к ФАС России

третьи лица: 1) ОАО "ЕЭТП", 2) ООО "Корпорация Инжтрансстрой", 3) ООО "Стройсервис"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Соловченкова Н.В. по дов. от 19.08.2013 N 10/3745;

от ответчика: Жукова Е.С. по дов. от 09.07.2013 N ИА/26404/13;

от третьих лиц: ОАО "ЕЭТП", ООО "Корпорация Инжтрансстрой", не явились, извещены;

ООО "Стройсервис", Лапшин И.В. по дов. от 24.12.2012 N 44/12,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2013 ФКУ ДСД "Дальний Восток" (далее - ФКУ) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 05.08.2013 по делу N К-1249/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, а также действий ФАС России по выдаче указанных ненормативных правовых актов.

ФКУ не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывает на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания ФАС России, а также нарушение данными ненормативными актами прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обратил внимание на нарушение ответчиком требований ст.60 Закона о размещении заказов в части назначения даты рассмотрения жалобы ООО "Корпорация Инжстрой" на 05.08.2013.

Считает, что ООО "Корпорация Инжстрой" правомерно было отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании п.1 ч.4 ст.41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Указывает на неправомерность вывода суда о том, что Инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе не регулирует порядок заполнения заявки в части указания координат цветности, соответствующих требованиям документации об аукционе, принимая во внимание, что участникам размещения заказа соответствующие положения аукционной документации были понятны, и их права в данной части нарушены не были.

Полагает, что в соответствии с п."б" ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов в первой части заявки необходимо было указать конкретные значения и характеристики песка, который предлагает использовать при приготовлении асфальтобетонной смеси конкретный участник размещения заказа.

Считает, что требование об указании в аукционной документации порядка заполнения заявки на участие в аукционе отдельно в отношении значений каждого товара, материала не соответствует Закону о размещении заказов.

Полагает, что судом неправомерно не принято во внимание, что заказчик в Приложении 5 аукционной документации установил технологические показатели качества товара по допустимым значениям характеристик, устанавливаемым государственным стандартом.

Считает, что, вопреки доводам антимонопольного органа, п.8 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов не содержит требований об установлении конкретного размера авансирования.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц - ОАО "ЕЭТП", ООО "Корпорация Инжтрансстрой" надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией заявителя, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 28.06.2013 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0322100024513000128 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции участков автомобильной дороги М-56 "Лена" от Невера до Якутска км. 155 - км. 126, Амурская область с начальной (максимальной) ценой контракта 1 310 796 988 рублей. Дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 23.07.2013. Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе - 29.07.2013. Дата проведения аукциона - 01.08.2013.

На участие в аукционе было подано 5 заявок, к участию в аукционе допущено 2 участника размещения заказа.

Победителем аукциона признано ООО "Стройсервис" с минимальным предложением о цене контракта 1 284 581 048,24 руб.

30.07.2013 в ФАС России поступила жалоба ООО "Корпорация Инжтрансстрой" на действия ФКУ ДСД "Дальний Восток" (заказчика), выразившиеся в установлении в документации об аукционе в электронной форме излишних требований к показателям товара, используемого при выполнении работ и требований, противоречащих Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), в связи с чем составить заявку в соответствии с положениями аукционной документации не представляется возможным.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России 05.08.2013 принято решение по делу N К-1249/13, которым указанная жалоба признана обоснованной в части неустановления заказчиком максимальных и минимальных значений показателей для определения соответствия товара, используемого при выполнении работ, потребностям заказчика, значения показателей, которые не могут изменяться. В действиях заказчика Комиссией установлены нарушения п.1 ч.3 ст.41.6, п.1 ч.4 ст.41.6, п.8 ч.4 ст.41.6, ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов. В действиях аукционной комиссии решением установлено нарушение ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов. Пунктом 4 резолютивной части решения указано на необходимость выдачи заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписания об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

05.08.2013 ФАС России на основании данного решения выдано предписание, которым предписано: заказчику и аукционной комиссии - отменить протокол подведения итогов от 02.08.2013, протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 29.07.2013; оператору электронной площадки - отменить протокол проведения аукциона от 01.08.2013, вернуть участникам размещения заказа ранее поданные заявки на участие в аукционе, уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя жалобы, об отмене протоколов, протокола проведения аукциона, о прекращении действия заявок, поданных на участие в аукционе, и о возможности подать новые заявки на участие в аукционе. Заказчику предписано: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения от 05.08.2013 по делу N К-1249/13 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на Официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. Заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 05.08.2013 по делу N К-1248/13. Заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки в срок до 19.08.2013 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Отказывая в удовлетворении заявленных ФКУ требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания ФАС России.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст.17 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Согласно ст.57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен ст.17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.1 ч.9 ст.17 данного Закона при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти, вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Согласно ч.1 ст.60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В настоящем случае, как указывалось выше, 30.07.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Корпорация Инжтрансстрой" на действия заказчика - ФКУ ДСД "Дальний Восток", о чем в соответствии с вышеприведенной нормой Закона ФАС России обязана была известить заинтересованных лиц до 01.08.2013 включительно. В данном случае требования указанной нормы Закона антимонопольным органом были соблюдены, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При этом судом первой инстанции правомерно не принят как необоснованный довод заявителя, приведенный им также в апелляционной жалобе, об отсутствии возможности участникам размещения заказа направить возражения на жалобу. Принимая во внимание, что рассмотрение жалобы было назначено и состоялось 05.08.2013, участники размещения заказа на основании ч.2 ст.60 Закона о размещении заказов имели возможность направить возражения на жалобу ООО "Корпорация Инжтрансстрой" и обеспечить на заседание Комиссии ФАС России явку уполномоченного представителя.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции относительно необоснованности довода заявителя об отсутствии в действиях аукционной комиссии нарушения ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.3 ст.41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 41.9 Закона о размещении заказов.

В силу ч.4 ст.41.9 Закона участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч.5 ст.41.9 Закона отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов, не допускается.

Подпунктом "б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное п.2 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

В настоящем случае согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 29.07.2013 N 0322100024513000128-1 ООО "Корпорация Инжтрансстрой" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с предоставлением в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений.

В разделах "Мелкозернистая плотная асфальтобетонная смесь типа Б, марки II", "Крупнозернистая пористая асфальтобетонная смесь марки II" Технического задания документации об аукционе установлены требования к пористости минеральной части, остаточной пористости асфальтобетонной смеси: в разделе "Мелкозернистая плотная асфальтобетонная смесь типа Б, марки II" Технического задания документации об аукционе установлено требование, согласно которому "Пористость минеральной части должна быть % от 14 до 19 %".

В разделе "Крупнозернистая пористая асфальтобетонная смесь марки II" Технического задания документации об аукционе установлено требование, согласно которому "пористость минеральной части смеси должна быть не более 23%. Остаточная пористость св.5 до 10%".

Антимонопольный орган установил, что заявка содержит следующие значения по указанным показателям: пористость минеральной части для мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси - 16,3%, пористость минеральной части для крупнозернистой пористой асфальтобетонной смеси - 17,7%, остаточная пористость - 7,4%.

Из материалов дела следует, что на заседании Комиссии ФАС России представители заказчика пояснили, что пористость минеральной части, а также остаточная пористость рассчитываются по формулам, указанным в ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства" на основании других показателей. При этом согласно расчетам по указанному ГОСТу, осуществляемым на основании значений показателей, указанных в заявке заявителя на участие в аукционе, пористость минеральной части для мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси должна составлять 15,6%, пористость минеральной части для крупнозернистой пористой асфальтобетонной смеси - 17,2%, остаточная пористость - 7,0%.

Однако в Приложении N 5 документации об аукционе отсутствует требование о соответствии значений показателей требованиям ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства".

При таких обстоятельствах является правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях аукционной комиссии нарушения требований ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

Что касается довода заявителя об отсутствии в действиях заказчика нарушения п.1 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов, то он также правомерно не принят судом первой инстанции как необоснованный.

Пунктом 1 ч.3 ст.41.6 Закона установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать в числе прочего требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с ч.ч.4 и 6 ст.41.8 Закона о размещении заказов и инструкцию по ее заполнению.

Согласно п.1 ч.4 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В данном случае в Приложении N 5 документации об аукционе заказчиком установлены требования к качеству и техническим характеристикам товара: в разделе "Ограждения дорожные металлические барьерного типа"" Приложения N 5 документации установлены следующие требования: "Световозвращатели должны быть изготовлены по ГОСТ Р 50971, размещены в углублении в средней части поперечного профиля балки. Световозвращатели устанавливают по всей длине ограждения с интервалом 4 м. (в т.ч. на участках отгона и понижения). Координаты цветности угловых точек цветовых областей световозвращающих элементов для условий ночного освещения источником света типа А определяют по ГОСТ Р 41.27 при угле освещения b2 = +5°, b1 = 0° и угле наблюдения а=20с.

Для световозвращающих элементов координаты (х, у) угловых точек цветовых областей, определяемых в колориметрической системе МКО 1931 г. [1] для источника типа А по ГОСТ 7721 при условиях измерения, указанных в ниже, должны соответствовать приведенным в таблице.

Координаты цветности и значения коэффициента яркости образцов световозвращателей со световозвращающими элементами пленочного типа для условий дневного освещения источником света типа Д65 при геометрии измерения 45°/0° определяют по ГОСТ Р 52290. Координаты цветности, х, у должны соответствовать области ограниченной координатами цветности угловых точек цветовых областей".

В составе документации об аукционе содержится Приложение N 6 "Инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме", которая в то же время не регулирует порядок заполнения заявки в части указания координат цветности, соответствующих требованиям документации об аукционе.

В Приложении N 5 документации об аукционе для мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа Б, марки II установлены следующие требования: "размер зерен, мм, мельче ( в процентах по массе): 20 мм 90-100; 15 мм 80-100; 10 мм 70-100; 5 мм 50-60; 2,5 мм 38-48; 1,25 мм 28-37; 0,63 мм 20-28; 0,315 мм 14-22; 0,16 мм 10-16; 0,071 мм 6-12", "содержание зерен крупностью св.10,5 и менее 0,16 мм не должно превышать значений для I класса: повышенной крупности, крупный и средний - св.10 мм -0,5; Св. 5 мм - 5; Менее 0,16 мм - 5; Мелкий - св. 10 мм - 0,5; Св. 5 мм - 5; Менее 0,16 мм -10. Для II класса Повышенной крупности св. 10 мм - 5; Св. 5 мм - 20; Менее 0,16 мм - 10; крупный и средний св.10 мм - 5; Св. 5 мм - 15; Менее 0,16 мм - 15; мелкий и очень мелкий -св. 10 мм - 0,5; Св. 5 мм - 10; Менее 0,16 мм - 20; тонкий и очень тонкий не допускается св. 10 мм, св.5 мм, Менее 0,16". При этом инструкцией по заполнению заявки на участие в аукционе не установлено, какие из перечисленных характеристик товара необходимо указать в составе первой части заявки на участие в аукционе в качестве конкретных показателей.

Приложением N 5 документации об аукционе для гравийно-песчаной смеси установлены следующие требования: "Зерновой состав гравия, входящего в состав природной песчано-гравийной смеси, Размер контрольных сит, мм Dmax - Полный остаток на ситах по массе, % 0-15, Размер контрольных сит, мм 2Dmax - Полный остаток на ситах по массе, % 0, Зерновой состав гравия, входящего в состав обогащенной песчано-гравийной смеси Размер контрольных сит, мм 0,5 (Dmin + Dmax) Полный остаток на ситах по массе, % 40-80; Размер контрольных сит, мм Dmax- Полный остаток на ситах по массе, % 0-10; Размер контрольных сит, мм l,25Dmax- Полный остаток на ситах по массе, % 0; Полные остатки на контрольных ситах при рассеве для щебня или гравия должны соответствовать, где d и D - наименьшие и наибольшие номинальные размеры зерен.: Диаметр отверстий контрольных сит, мм - d Полные остатки на ситах, % по массе от 90 до 100; Диаметр отверстий контрольных сит, мм - 0,5 (d + 0)Полные остатки на ситах, % по массе От 30 до 60;Диаметр отверстий контрольных сит, мм - D Полные остатки на ситах, % по массе до 10; Диаметр отверстий контрольных сит, мм - 1,25D Полные остатки на ситах, % по массе до 0,5".

Вместе с тем отсутствие надлежащей инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе, в том числе в части указания значений показателей: координаты цветности; полные остатки на контрольных ситах при рассеве для щебня, песчано-гравийной смеси, для щебня и гравия; размер зерен для асфальтобетонной смеси типа Б, марки II, не позволяет участникам размещения заказов сформировать заявку на участие в аукционе в соответствии с требованиями документации.

При таких обстоятельствах представляется правильным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что заказчиком в документации об аукционе не установлена инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе, регулирующая порядок представления конкретных показателей товара, что является нарушением требований п.1 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, то обстоятельство, что никто из участников размещения заказа не обращался с жалобой на указанные положения аукционной документации, не свидетельствует о законности данных положений документации.

Апелляционный суд считает также правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений требований п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

В соответствии с указанной нормой Закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч.3 ст.41.6 Закона сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В рассматриваемом случае разделом "Бетонная смесь. B15F300W6, B15F300W6 гидротехническая, B20F300W6, B25F300W6" Приложения N 5 документации об аукционе установлено в числе прочего следующее требование: "При указании состава бетонной смеси необходимо указать водно-цементное отношение, долю песка в смеси, заполнителей и расход добавки". Между тем указанным пунктом документации не установлены максимальные и минимальные значения показателей для определения соответствия товара, используемого при выполнении работ, потребностям заказчика, и значения показателей, которые не могут изменяться.

Разделом "Бетонная смесь. B15F300W6, B15F300W6 гидротехническая, B20F300W6, B25F300W6" Приложения N 5 документации установлено, в том числе, требование к воде для бетонов и строительных растворов. В указанном разделе содержится Таблица N 3, в которой указан показатель "Грубодисперсные примеси в воде после промывки оборудования по приготовлению и транспортированию бетонных и растворных смесей", и имеется ссылка :"См. приложение В".

Из пояснений представителя заказчика на заседании Комиссии ФАС России следует, что в вышеназванном разделе Приложения N 5 документации установлено требование о соответствии воды для бетонов и строительных растворов требованиям ГОСТа 23732-2011; указанное в документации об аукционе Приложение В также относится к ГОСТу 23732-2011. Между тем в Приложении N 5 документации Приложение В отсутствует.

При изложенных обстоятельствах является обоснованным вывод антимонопольного органа об отсутствии в указанном разделе Приложения N 5 документации об аукционе максимальных и минимальных значений показателей для определения соответствия товара, используемого при выполнении работ, своим потребностям, значений показателей, которые не могут изменяться, что является нарушением требований п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований п.8 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов также является обоснованным.

В силу п.8 ч.4 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

В настоящем случае пунктом 4.3 проекта государственного контракта документации об аукционе установлено, что заказчик вправе произвести авансирование подрядчику части стоимости подрядных работ в размере до 30 процентов от суммы государственного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год, после получения денежных средств из федерального бюджета, а также последующее авансирование выполняемых работ в объеме произведенного авансового платежа (с ограничением общей суммы последующего авансирования не более 70 процентов суммы государственного контракта).

Между тем размер авансирования заказчиком в документации не установлен, что свидетельствует об отсутствии определенности в вопросе определения конкретного размера аванса и его выплаты, принимая во внимание, что указание на наличие права заказчика авансировать подрядчику стоимость работ не гарантирует участникам размещения заказа, что аванс им будет выплачен, что является нарушением п.8 ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов, поскольку цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе ее исполнения, при том, что размер аванса является составной частью цены и должен быть однозначно определен в конкретной денежной сумме либо в указании точного размера процентов от стоимости работ.

Оценивая доводы заявителя относительно отсутствия нарушений в действиях заказчика положений ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в силу указанной нормы Закона разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть.

В рассматриваемом случае в Приложении N 5 документации об аукционе в разделе "Материалы для дорожной разметки" установлено требование: "Степень перетира, мм: не более 70".

Разъяснением положений документации об аукционе, размещенным 15.07.2013 на Официальном сайте, установлено, что участнику размещения заказа за единицу измерения степени перетира при указании конкретного показателя следует принимать единицу измерения: мкм.

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем требований ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов, принимая во внимание, что приведенное разъяснение фактически изменяет суть документации об аукционе.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемого решения ФАС России и отсутствии нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя.

Соответственно, вынесенное на основании данного решения предписание антимонопольного органа также является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ФКУ требований правомерен.

Иные доводы апелляционной жалобы сводятся к ошибочному толкованию норм права, получивших надлежащую оценку в решении суда первой инстанции, и не могут свидетельствовать о незаконности данного решения и необходимости его отмены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2013 по делу N А40-129832/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов