Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 09АП-6964/14

г. Москва

04 апреля 2014 г.

Дело N А40-160344/13

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Муртазалиевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-160344/13, принятое судьей Ю.Л. Быковой (119-1478),

по заявлению ООО "ЗелАК Строй Комплект" (ОГРН 5067746111901, 125130, г.Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 26/21, стр. 1)

к 1) ФАС России, 2) УФАС России по Ростовской области

третьи лица: 1) ФКУ "Севкавуправтодор", 2) ОАО Банк "Навигатор", 3) ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным действия,

при участии:

от заявителя:	Шмигельский А.В. по дов. от 05.11.2013,
от ответчика:	1) Горбачева А.А. по дов. от 27.11.2013 N ИА/47485/13, 2) не явился, извещен,
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Попова Н.В. по дов. от 13.11.2013 N 180, 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЗелАК Строй Комплект" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) о включении сведений об ООО"ЗелАК Строй Комплект" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта, признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (УФАС России по Ростовской области) от 13.08.2013 N РНП-61-93 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков. Также заявитель просил обязать Федеральную антимонопольную службу в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 30.12.2013 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. При этом суд пришел к выводу, что заявителем предприняты необходимые меры по заключению государственного контракта, в поведении общества отсутствуют признаки недобросовестности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС России по Ростовской области обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении требований ООО "ЗелАК Строй Комплект". Указывает, что предоставление ненадлежащей банковской гарантии не обеспечивает исполнение государственного контракта, следовательно, действия заявителя не являются добросовестными.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество не соглашается с доводами ответчика, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы УФАС России по Ростовской области поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "ЗелАК Строй Комплект" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица (ОАО Банк "Навигатор") в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители УФАС России по Ростовской области и третьих лиц (ФКУ "Севкавуправтодор", ООО "РТС-тендер") в судебное заседание не явились.

От подателя апелляционной жалобы (УФАС России по Ростовской области) поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей заявителя и ответчика, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 07.06.2013 ФКУ"Севкавуправтодор" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение и документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение дорожных работ в качестве генерального подрядчика по ремонту автомобильной дороги: Автомобильная дорога Р-215 "Астрахань-Махачкала" км. 66+000 - км. 69+000 в Астраханской области (номер извещения 0358100002313000089).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.07.2013 победителем аукциона признано ООО "ЗелАК СТройКомплект".

15.07.2013 на сайте www.rts-tender.ru размещён Протокол итогов открытого аукциона в электронной форме и протокол N 0358100002313000089 заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме.

17.07.2013 заявитель направил Государственному заказчику - ФКУ"Севкавуправтодор" подписанные электронной цифровой подписью Контракт и документ об обеспечении исполнения Контракта (банковская гарантия 17.07.2013 N 32/13).

29.07.2013 Государственным заказчиком размещен протокол об отказе от заключения государственного контракта, в связи с предоставлением обеспечения исполнения государственного контракта, несоответствующего требованиям п. 11 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

13.08.2013 УФАС России по Ростовской области, рассмотрев обращение ФКУ"Севкавуправтодор" от 08.08.2013 вх. N 12896, приняло решение N РНП-61-93 о внесении сведений об ООО "ЗелАК СтройКомлект" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на 2 года.

На основании данного решения ФАС России разместила сведения об ООО"ЗелАК СтройКомлект" в Реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "ЗелАК СтройКомлект" с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17, ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", п.5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

В силу положений ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с ч. 11 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Факт включения ФКУ "Севкавуправтодор" в аукционную документацию требования об обеспечении государственного контракта не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела (раздел 13 документации, Т 1, л.д. 68-83).

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 8 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившегося в уклонении от заключения контракта.

При этом условия признания участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, уклонившимся от заключения контракта, установленные в п. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 N и от 21.11.2002 N 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Проверка по факту уклонения от заключения государственного контракта, проведенная формально, без установления вины лица и исследования всех обстоятельств не соответствует положениям действующего законодательства.

Как усматривается из материалов дела, 15.07.2013 заявитель обратился в ОАОБанк "Навигатор" с заявлением о предоставлении ему банковской гарантии (заявление на выдачу банковской гарантии), как обеспечения исполнения по государственному контракту на выполнение дорожных работ.

17.07.2013 ОАО Банк "Навигатор" на основании Договора о выдаче банковской гарантии от 17.07.2013 N 32/13 выдана ООО "ЗелАК Строй Комплект" банковская гарантия N 32/13 на сумму 13115511 (тринадцать миллионов сто пятнадцать тысяч пятьсот одиннадцать) рублей в пользу ФКУ "Севкавуправтодор", в соответствии в которой ОАО Банк "Навигатор" дал письменное обязательство по обеспечению исполнения по государственному контракту на ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

В силу п. 2.3. указанной банковской гарантии обеспечение вступает в силу с момента ее выдачи и действует до 25.01.2014. Документацией об аукционе в электронной форме предусмотрено окончание срока действия принятой ответственности по обеспечению исполнения государственного контракта - 30.06.2014. (Т 1, л.д. 79).

Как достоверно установлено судом первой инстанции и не опровергнуто соответчиками и государственным заказчиком, при получении информации о несоответствии срока действия банковской гарантии, заявитель, незамедлительно обратился в ОАО Банк "Навигатор" с соответствующим заявлением.

По заявлению ООО "ЗелАК Строй Комплект" от 29.07.2013 ошибка была исправлена, срок действия гарантии указан надлежащим образом.

Заявителем незамедлительно направлен подписанный электронно-цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта в адрес государственного заказчика.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ приведенные фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества отсутствуют признаки недобросовестности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы суда и отмечает следующее.

В настоящем случае заявитель (участник размещения заказа) лично обратился в кредитную организацию для получения банковской гарантии, что прямо следует из материалов дела и не опровергается сторонами.

Выявленное государственным заказчиком несоответствие в сроке действия банковской гарантии явилось следствием технической ошибки допущенной работниками самой кредитной организации - ОАО Банк "Навигатор", что подтверждено представителем последнего в суде апелляционной инстанции.

Данные обстоятельства не оценены антимонопольным органом в ходе принятия оспариваемого решения, что не позволило всесторонне исследовать вопрос вины ООО"ЗелАК Строй Комплект" и указывает на формальный характер проверки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии недобросовестного и виновного поведения заявителя, исходя из установленной п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпции добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений.

Заявителем предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества отсутствуют признаки недобросовестности и включение ООО "ЗелАК Строй Комплект" в реестр недобросовестных поставщиков, в настоящем случае, не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Включение ООО "ЗелАК Строй Комплект" в реестр недобросовестных поставщиков ограничивает его правоспособность и, будучи незаконным, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании антимонопольным органом норм права, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-160344/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов