Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2014 г. N 07АП-801/14

г. Томск

07 апреля 2014 г.

Дело N А45-6545/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Музыкантова М.Х., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карташовой Н.В.

с применением средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Гребнева И.Г. по доверенности от 19.04.2013; Обухов С.В. по доверенности от 19.04.2013;

от заинтересованного лица: Ятченко Т.В. по доверенности от 08.07.2013; Скрипко С.А. по доверенности от 26.06.2013; Коломиец Е.Б. по доверенности от 29.11.2013; Старкова Л.С. по доверенности от 17.02.2014;

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2013

по делу N А45-6545/2013 (судья Бурова А.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Гелиос", Московская область г.Железнодорожный (ОГРН 1105476063714 ИНН 5405421461)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Новосибирска, г.Новосибирск

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области, Московская область, г.Железнодорожный

о признании недействительными решений налогового органа N 4092 от 02.11.2012, N 81 от 02.11.2012,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Гелиос" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество, ЗАО "Гелиос") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, апеллянт) о признании недействительными решений от 02 ноября 2012 года (в редакции Решения УФНС России по НСО N 58 от 19.02.2013): NN 81 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость, и 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 10.07.2013 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области заявленные обществом требования удовлетворены. Признаны недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска от 02.11.2012 (в редакции Решения УФНС России по НСО N 58 от 19.02.2013) NN 81 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость, и 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговый орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Кроме того, с с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска в пользу закрытого акционерного общества "Гелиос" взысканы расходы по оплате госпошлины в сумме 2000 руб., обществу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 6000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой указывает на неправильное применение судом норм материального права (пункта 1 статьи 168, пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 3 статьи 154, пункта 4 статьи 164 НК РФ), несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает следующее:

1. Имущество реализованное в адрес налогоплательщика ООО Сфера и ЗАО "Макс-Риэлт" (далее также - контрагенты) получено ими по соглашениям об отступном названных обществ с ОАО "Мостермостекло" от 16.08.2010 и 14.12.2010 в порядке погашения последним своей задолженности перед ООО "Сфера" по кредитным договорам N N 024/2007-9-17 от 14.03.20 2007 (190 190 000 руб.); 025В/2007-9-72 от 14.03.2007 (321 856 234 руб.); 057В/2007-9-72 от 10.06.2008 (408 714 003 руб.); ООIB/2009-010-72 от 20.03.2009 (344 598 534 руб.; перед ЗАО МаксРиэлт" по кредитному договору N 025В/2007-9-72 от 14.03.2007 (30 783 024, 32 руб.), следовательно, ООО "Сфера не имело права на вычет по НДС в отношении имущества, полученного в рамках соглашения об отступном от ОАО "Мостермостекло" и обязано было предъявить ЗАО "Гелиос к оплате налог с разницы между стоимостью, указанный при получении имущества, с учетом налога, и ценой реализации, т.к. получение ООО "Сфера" имущества произошло не в рамках исполнения самостоятельной сделки между продавцом и покупателем, а в рамках прекращения сделки между должником и кредитором (пункт 1 статьи 168, пункты 1, 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ). В указанной части вывод суда о тождественности для целей налогообложения последствий, возникающих в результате отношений в рамках правоотношений по отступному и в рамках правоотношений по купле-продаже не основан на нормах права.

2. ООО "Сфера" реализуя свое право требования по кредитным договорам не несет расходов по приобретению имущества, выступая по отношению к ОАО "Мостермостекло" кредитором. Также и ОАО "Мостермостекло" передавая имущество в счет погашения (прекращения) кредитной сделки, не является продавцом, выступая по отношению к контрагенту должником. Передача имущества в адрес ООО "Сфера" происходит в порядке прекращения первоначального заемного обязательства, а не как реализация имущества по самостоятельной сделке и положения главы 21 НК РФ для ООО "Сфера не применимы.

3. ООО "Сфера" по условиям соглашения об отступном от 16.08.2010 суммы НДС в адрес должника ОАО "Мостермостекло" не уплачивало (равно и как при приобретении права требования к ОАО "Мостермостекло"), счет-фактура выставленная последним (ОАО "Мостермостекло") не влечет налоговых последствий в виде права на налоговый вычет. Поскольку приобретение ООО "Сфера" права требования к должнику произведено без налога, то и получение имущества в результате предъявления права требования к должнику не влечет права на получение вычета по НДС.

4. При получении имущества в качестве отступного ООО "Сфера" должно было отразить его стоимость на счетах учета с учетом сумм НДС, исчислив НДС с разницы между стоимостью, указанной при получении имущества, с учетом налога, и ценой реализации, т.е. при отсутствии права на налоговый вычет при получении имущества не возникает обязанность при последующей реализации исчислять налог со всей стоимости имущества (пункт 3 статьи 154, пункт 4 статьи 164, пункт 1 статьи 168, пункты 1, 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ, пункт 10 ПБУ 5/01).

5. ЗАО "Гелиос", исходя из совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора купли-продажи, включая критерии по которым был выбран контрагент, должно было знать о предоставлении продавцом (ООО "Сфера") недостоверных сведений в счет-фактуре в части суммы НДС, т.к. имеющимися в деле доказательствами подтверждается наличие согласованности в действиях участников сделки, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного получения из бюджета налоговых вычетов по НДС.

6. Согласованность действий усматривается из деятельности ОАО "МДМ-Банк" координирующего действия ОАО "Мостермостекло", ООО "Сфера", ЗАО "Гелиос", направленной на реструктуризацию проблемной задолженности ОАО "Мостремостекло", когда фактически названные лица выбор контрагентов по сделкам не производили, условия сделок и порядок их исполнения, а также их результат не формировали.

7. Доводы о завышении ООО "Сфера" рыночной стоимости недвижимого имущества реализованного в адрес ЗАО "Гелиос" налоговым органом не заявлялись, однако им дана оценка судом (стр. 18 решения).

8. Доводы в отношении контрагента ЗАО "МаксРиэлт" аналогичны доводам по контрагенту ООО "Сфера".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Седьмого арбитражного суда от 29 января 2014 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение дела назначено на 19.02.2014.

Налогоплательщиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество возражает против доводов налогового органа, считает решение законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В назначенное время в судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивали на её удовлетворении. Представители общества поддержали позицию, изложенную в отзыве.

Третье лицо, участвующее в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей третьего лица.

Определениями апелляционного суда от 19.02.2014, 05.03.2014 рассмотрение дела откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 31.03.2014.

До назначенной даты судебного заседания от заявителя и от налогового органа представлены дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 05.03.3014 представители общества поддержали позицию, изложенную в пояснениях, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительных доказательств (платежные поручения ЗАО "Гелиос" об уплате процентов по кредитным договорам от 18.02.2011; 11.04.2011; 06.10.2011 (2 договора). Представители налогового органа возражали против рассмотрения заявленного ходатайства, указывали на необходимость ознакомления с представленными документами и подготовки мотивированной позиции по заявленному ходатайству.

31.03.2014 в назначенное время в связи с заменой судьи Полосина А.Л. на судью Музыкантову М.Х. (распоряжение от 31.03.2014 N 42/2014-АК) рассмотрение дела осуществлено с самого начала в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы (с учетом пояснений) в полном объеме, настаивали на её удовлетворении, представители общества поддержали позицию, изложенную в отзыве (с учетом дополнительных пояснений) на неё, просили в удовлетворении требований апеллянта отказать.

Третье лицо, участвующее в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, в том числе путем размещения арбитражным судом определения на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" (часть 1 статьи 121 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьего лица, отклонив заявление общества о невозможности рассмотрения дела и признании судом его явки обязательной. Заявляя возражения против рассмотрения дела по существу, ООО "Гелиос" не указало какие конкретно процессуальные действия должно совершить третье лицо и без совершения которых невозможно рассмотреть апелляционную жалобу, исходя из доводов в ней заявленных, также не указало норму права, предоставляющую суду апелляционной инстанции право и закрепляющую за ним такую обязанность в пределах полномочий, предоставленных статьями 266, 268 АПК РФ признать явку третьего лица обязательной.

Представителями общества в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела платежных поручений об оплате процентов по кредитным договорам N N 56.18./11.845 от 06.10.2011; 56.18/11.77 от 11.04.2014; 56.18/11.78 от 18.02.2011 и 56.18/11844 от 06.10.2011, а также решения от 24.01.2011 со стороны ЗАО "Гелиос" и со стороны ООО "Сфера" об одобрении крупной сделки (договор купли-продажи имущества) на сумму 1 271 000 000 руб.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение изложенного, представители ЗАО "Гелиос" не указали оснований для необходимости приобщения как дополнительных доказательств, имея ввиду их относимость и допустимость к предмету заявленного спора, платежных поручений об оплате процентов по кредитным договорам 56.18/11.78 от 18.02.2011 и 56.18/11844 от 06.10.2011, при этом пояснили, что к приобретению спорного имущества, названные кредитные договоры отношения не имеют, выдавались обществу на пополнение оборотных средств для осуществления им текущей хозяйственной деятельности.

С учетом указанного в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ в части приобщения к материалам дела платежных поручений об оплате процентов по кредитным договорам 56.18/11.78 от 18.02.2011 и 56.18/11844 от 06.10.2011 апелляционным судом отказано, о чем вынесено протокольное определение..

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 25 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года), суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство общества в части приобщения иных документов перечисленных выше удовлетворил и приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, о чем вынесено протокольное определение.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы и отзыва на жалобу суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворения заявленных обществом требований, не проверяя судебный акт в части правомерности возврата ЗАО "Гелиос" государственной пошлины в размере 6 000 руб., как излишне уплаченной.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года, представленной Обществом 28.04.2012, в которой налогоплательщик заявил право на возмещение из бюджета НДС в сумме 210 003 858 руб., Инспекцией вынесено решение от 02.11.2012 N 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение N 4092). Одновременно, в соответствии со статьёй 176 НК РФ, Инспекцией вынесено решение от 02.11.2012 N 81 об отказе в возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (далее - Решение N 81), которым налогоплательщику отказано в возмещении НДС в размере 196 408 549 руб.

Основанием для отказа частично возместить налогоплательщику НДС явился вывод налогового о совершении налогоплательщиком мнимых сделок по приобретению недвижимого и движимого имущества у ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета. В ходе проверки налоговый орган установил, что у совершенных налогоплательщиком с вышеуказанными контрагентами сделок отсутствовала какая-либо деловая цель, за исключением получения налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области N 58 от 19.02.2013 решение налогового органа от 02.11.2012 N 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части выводов необоснованного применения вычетов в сумме 370 677, 97 руб. по сделкам с ООО "Великан Рустрактор"; решение налогового органа от 02.11.2012 N81 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: "Отказать ЗАО "Гелиос" в возмещении НДС в сумме 196 037 871 руб. по уточненной декларации за 1 квартал 2012 года. Обязать ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска возместить ЗАО "Гелиос" НДС из бюджета в сумме 370 677,97 руб.".

Считая решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании ненормативных актов недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из того, что общество выполнило предусмотренные налоговым законодательством условия для применения налогового вычета по НДС, а именно: представило доказательства приобретения недвижимого имущества в собственность у контрагентов; приобрело товарно-материальные ценности (ТМЦ) и оплатило их путем перечисления денежных средств на расчетный счет; приняло имущество к бухгалтерскому учету; впоследствии приобретенные недвижимое имущество и ТМЦ использовалось налогоплательщиком для осуществления производственной деятельности по изготовлению плит теплоизоляционных из минеральной (каменной) ваты; представило первичные документы, необходимые для применения вычета по НДС, в связи с чем, пришел к выводу о наличии у общества права на вычет по НДС в заявленном размере.

Апелляционная коллегия судей, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам, в пределах доводов апелляционной жалобы, соглашается с правомерностью выводов налогового органа связанных с отсутствием оснований для признания недействительными оспариваемых решений Инспекции по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "СФЕРА", ООО "МаксРиэлт", полагает выводы суда в указанной части не обоснованными, решение суда подлежащим отмене, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в силу статьи 143 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка также и их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких-либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в редакции закона, действующей в проверяемом периоде) бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль, на добавленную стоимость должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком и несмотря на презумпцию добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность подтвердить реальность заявленных им финансово-хозяйственных операций, послуживших основанием для применения вычетов по НДС и заявления налога к возмещению из бюджета.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае совокупность имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о наличии согласованных действий между группой хозяйствующих субъектов (ОАО "Мостермостекло", ООО "Сфера", ЗАО МаксРиэлт", ЗАО "Гелиос"), действия которых в период совершения заявленных сделок подконтрольны и координировались ОАО "МДМ Банк", направленных, при формальном соответствии документов о реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных субъектов, на получение необоснованной налоговой выгоды посредством создания схемы, единственной целью которой является, сохранение у Банка залоговой массы в неизменном виде и дающей последнему преимущества залогодержателя и право погашения проблемной задолженности путем обращения взыскания на указанное имущество, при том, что реализация имущества по цепочке хозяйственных субъектов, выбранных банком, позволяет им претендовать на возмещение из федерального бюджета сумм НДС, заявленных в составе цены реализации, без уплаты в бюджет (или уплате в минимальных размерах) участниками цепочки указанного налога, как косвенного.

Как следует из материалов дела и установлено судом 28.04.2012 налогоплательщиком в налоговый орган была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года. Согласно представленной обществом декларации общая сумма НДС, исчисленная по операциям реализации товаров (работ, услуг), за 1 квартал 2012 года составила 1 346 624 руб., сумма НДС, подлежащая вычету - 211 350 482 руб., в том числе, по сделкам с ООО "Сфера" - 193 881 355 руб., ЗАО "МаксРиэлт" - 2 251 904, 46 руб.

В подтверждение заявленных вычетов по сделкам с указанными выше контрагентами (приобретение недвижимого и движимого имущества) налогоплательщиком представлены: книги продаж и покупок, договоры купли-продажи, счета-фактуры, акт приема-передачи объектов основных средств, товарные накладные, договоры кредитной линии с ОАО "МДМ Банк", платежные поручения, договоры на реализацию ЗАО "Гелиос" произведенной продукции, договоры на приобретение сырья для производства продукции, договоры на выполнение работ, инвентарные карты на объекты недвижимости, оборотно-сальдовые ведомости по счетам и др.

24.01.2011 между ЗАО "Гелиос" и ООО "Сфера" заключен договор купли - продажи, в соответствии с условиями которого ООО "Сфера" продает, а ЗАО "Гелиос" приобретает в собственность на условиях настоящего договора имущество, принадлежащее продавцу на праве собственности, указанное в настоящем договоре и приложении к нему, на общую сумму 1 271 000 000,00 руб., включая НДС 193 881 355,92 руб. (т.1 л.д.142-152).

На основании акта приема-передачи N 2 от 24.01.2011 и товарной накладной N 1 от 24.01.2011 налогоплательщику было передано оборудование в количестве 29 позиций на общую сумму 367 810 000 руб. (в т.ч. НДС 56 106 610,17 руб.), а на основании акта приема-передачи N1 от 24.01.2011 и товарной накладной N 2 от 06.04.2011 недвижимое имущество в количестве 39 объектов на общую сумму 903 190 000 руб. (в т.ч. НДС 137 774 745,75 руб.).

ООО "Сфера" в адрес заявителя были выставлены счета-фактуры с выделенной суммой НДС: N 1 от 24.01.2011 на сумму 367 810 000 руб., в т.ч. НДС 56 106 610,17 руб. (т.2 л.д.10-11) и N 2 от 06.04.2011 на сумму 903 190 000 руб., в т.ч. НДС 137 774 745,75 руб. (т.2 л.д.14-16).

Источником финансирования для расчета за приобретаемые объекты недвижимости и оборудования у ООО "Сфера" послужили заемные средства, полученные ЗАО "Гелиос" от ОАО "МДМ Банк" по договору кредитной линии от 11.04.2011 N 56.18/11.77 на сумму I271000000 руб. Полученные 12.04.2011 от ОАО "МДМ-банк" денежные средства в сумме 1271000000 руб. ЗАО "Гелиос" 13.04.2011 перечислило в адрес ООО "Сфера" на расчетный счет контрагента, открытый в этом же банке.

12.10.2011 между ЗАО "Гелиос" и ЗАО "МаксРиэлт" заключен договор купли-продажи тринадцати объектов движимого имущества на сумму 14 762 484, 82 руб., в том числе НДС 2 251 904, 46 руб. (т.2 л.д.21-23).

Имущество было передано заявителю на основании акта приема-передачи от 12.10.2011 и товарной накладной N 1 от 12.10.2011.

На основании выставленного ЗАО "МаксРиэлт" счета-фактуры N 1 от 12.10.2011 налогоплательщик произвел оплату приобретенного имущества на сумму 14 762 484, 82 руб., в том числе НДС 2 251 904, 46 руб., что подтверждается платежным поручением N 69 от 13.10.2011.

Источником финансирования для расчета за приобретаемое имущество у ЗАО "МаксРиэлт" послужили заемные средства, полученные ЗАО "Гелиос" от ОАО "МДМ Банк" по договору кредитной линии от 06.10.2011 N 56.18/11.845 на сумму 14 762 484,82 руб.

Права на недвижимое имущество, приобретенное ЗАО "Гелиос" у ООО "Сфера" по вышеуказанному договору, зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 06.04.2011, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права.

Согласно инвентарным карточкам учета объекта основных средств (Унифицированная форма ОС-6) объекты по сделкам с ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт" приняты к бухгалтерскому учету 01.12.2011 г. (т. 2 л.д. 132- 151, т. 3 л.д. 1-150, т. 4 л.д. 1-36).

Налоговым органом в ходе проверочных мероприятий установлено, что имущество, реализованное ЗАО "Гелиос", получено ООО "Сфера" в связи с заключением последним с ОАО "МДМ Банк" договора уступки прав требования (по кредитным договорам с ОАО "Мостермостекло") от 10.06.2010 N 74.18/10.796.

Стоимость уступаемых прав по договору составила I 265 358 771,77 руб., в том числе:

- по кредитному договору от 14.03.2007 N 024/2007-9-17 - 190 190 000 руб.,

- по кредитному договору от 14.03.2007 N 025В/2007-9-72 - 321 856 234 руб.,

- по кредитному договору от 10.06.2008 N 057В/2007-9-72 - 408 714 003 руб.,

- по кредитному договору от 20.03.2009 N 00IB/2009-010-72 - 344 598 534 руб.

Кроме того, как следует из договора уступки прав требования от 10.06.2010 N 74.18/10.796 ОАО "МДМ Банк" (цедент) уступил ООО "Сфера" (цессионарий) также права требования цедента к поручителям на основании заключенных с ними договоров, а также права залогодержателя по 26 объектам недвижимого имущества и земельному участку.

16.08.2010 между ООО "Сфера" (Кредитор) и ОАО "Мостермостекло" (Должник) заключено соглашение об отступном, по которому ОАО "Мостермостекло" передает в адрес ООО "Сфера" движимое и недвижимое имущество на сумму 1 300 000 000 руб.

Согласно сведениям, полученным из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Московской области ООО "Сфера" зарегистрировало право собственности на недвижимое имущество 09.11.2010.

Пунктом 1 Соглашения стороны предусмотрели, что в соответствии со статьей 409 ГК РФ обязательства должника, возникшие по возврату полученных сумм кредитов и уплате процентов на них (по кредитным договорам заключенных между "Должником" ОАО "Мостермостекло" и ОАО "МДМ банком" договора N 024/2007-9-72 от 14.03.2007, N 025В/2007-9-72 от 14.03.2007, N 057В/2008-9-72 от 10.06.2008, N 00IB/2009-010-72 от 20.03.2009), права требования по которым принадлежат Кредитору на основании договора уступки права требования N 74.18/10.796 от 10.06.2010 прекращаются предоставлением Должником взамен исполнения отступного в виде имущества, принадлежащего Должнику на праве собственности, указанного в Соглашении об отступном (41 объект недвижимого имущества на общую сумму 932 190 000 руб.) и Приложении N 1 к настоящему соглашению (29 позиций оборудования на общую сумму 367 810 000,00 руб.).

В Дополнительном Соглашении б/н от 09.11.2010 к Соглашению об отступном б/н от 16.08.2010 между ООО "Сфера и ОАО "Мостермостекло" указано, что стороны подтверждают частичное прекращение обязательств Должника перед кредитором предоставлением отступного в виде имущества в объеме, указанном в приложении N 1 к настоящему Соглашению, - итого объектов недвижимости и оборудования 67 позиций на общую сумму 1 269 216 975,68 руб.

Пунктом 2 дополнительного соглашения к Соглашению об отступном от 09.11.2010 предусмотрено, что остаток задолженности перед Кредитором на момент заключения Дополнительного Соглашения об отступном составляет 30 783 024,32 руб., на которые Должник выражает Кредитору согласие на уступку Кредитором прав требования по неисполненным обязательствам третьему лицу - ООО " МаксРиэлт".

На основании Акта приема-передачи N 1 от 16.08.2010 ОАО "Мостермостекло" передало в адрес ООО "Сфера" объекты недвижимого имущества в количестве 39 на общую сумму 901 406 975,68 руб., на основании Акта приема-передачи N 2 от 16.08.2010 -оборудование в количестве 29 позиций на общую сумму 367 810 000,00 руб. Все документы подписаны со стороны ООО "Сфера" - Еленой Кинани, со стороны ОАО "Мостермостекло" - Варзарем В.Б.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Сфера" Инспекцией установлено, что организация зарегистрирована 15.04.2010, местом нахождения указано - г.Новосибирск. В период осуществления деятельности с 15.04.2010 по 22.07.2011 (до момента ликвидации) ее учредителем являлась компания ZAPPFIN HOLDINGS LIMITED (ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД, Республика Кипр). Кроме того с 28.04.2011 в состав учредителей ООО "Сфера" вошел Бочаров Юрий Владимирович, путем приобретения 17 % доли уставного капитала в сумме 2 000 руб. в результате увеличения уставного капитала общества с 10 000 руб. до 12000 руб.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководство текущей деятельностью ООО "Сфера" осуществлялось управляющей организацией TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед) в лице директора Елени Кинани (1935 г.р.).

Договор купли-продажи от 24.01.2011, товарные накладные от имени продавца (ООО "Сфера"), подписаны единоличным исполнительным органом - управляющей компанией ZAPPF1N HOLDINGS LIMITED (Запфин Холдинге Лимитед), действующей через управляющую организацию TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед), в лице директора Елени Кинани, от имени покупателя (ЗАО "Гелиос") - единоличным исполнительным органом - управляющей организацией EKROTAN SERVICES LIMITED (Экротан Сервисиз Лимитед (Кипр) в лице директора Софоклиса Папаварнаваса.

Как установлено проверкой имущество, реализованное ЗАО "Гелиос", получено ЗАО "МаксРиэлт" от ОАО "Мостермостекло" (также как и в случае с ООО "Сфера") по соглашению об отступном от 14.12.2010.

ОАО "Мостермостекло", передавая имущество ЗАО "МаксРиэлт", действовало в рамках исполнения своих обязательств по кредитному договору от 14.03.2007 N 024/2007-9-72, заключенному с ОАО "МДМ банк".

Договор купли продажи б/н от 12.10.2011, счет-фактура и товарная накладная N 1 от 12.10.2011 по приобретению имущества от имени продавца (ЗАО "МаксРиэлт") подписаны единоличным исполнительным органом - управляющей организацией ZIVAH OVERSEAS LTD (Зивах Оверсиз ЛТД (Кипр)), в лице директора Яннула Далити, от имени покупателя (ЗАО "Гелиос") - единоличным исполнительным органом - управляющей организацией EKROTAN SERVICES LIMITED (Экротан Сервисиз Лимитед (Кипр) в лице директора Софоклиса Папаварнаваса.

По сведениям из Управления Федеральной Миграционной службы по НСО Инспекцией получена информация, что названное Управление не располагает сведениями о въезде на территорию Новосибирской области Софоклиса Папаварнаса, Януллы Далити и Елени Кинани, что указывает, по мнению налогового органа, на невозможность этих лиц заключить договор и подписать документы от имени организаций.

Как установлено в ходе проверки, а также в ходе рассмотрения дела, ОАО "Мостермостекло" во исполнение соглашения об отступном от 16.08.2010 передало ООО "Сфера" недвижимое и движимое имущество, во исполнение соглашения об отступном от 14.12.2010 передало ЗАО "МаксРиэлт" недвижимое имущество, при передаче имущества ОАО "Мостермостекло" выставило в адрес ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт" счета-фактуры с выделенным НДС.

В соответствии с декларацией по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года, представленной ООО "Сфера" в налоговый орган 13.04.2011, налоговая база от реализации товаров, работ, услуг отражена в размере 1 077 118 644 руб., общая сумма НДС, исчисленная с суммы выручки от реализации - 193 881 356 руб., сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров, работ, услуг - 193 609 369 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету - 193 609 369 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет - 271 987 руб.

Таким образом, ООО "Сфера" в 1 квартал 2011 года в налоговой отчетности был исчислен НДС в размере 193 881 356 руб. от реализации недвижимого и движимого имущества по договору купли-продажи от 24.01.2011, заключенном с ЗАО "Гелиос", а также предъявлен НДС к вычету в сумме 193 609 369 руб. по сделке с ОАО "Мостермостекло".

Из анализа налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года, представленной ЗАО "МаксРиэлт" в налоговый орган 20.01.2012, следует, что обществом исчислен НДС в размере 2 251 904 руб. от реализации имущества по договору купли-продажи от 12.10.2011, заключенном с ЗАО "Гелиос", а также предъявлен НДС к вычету в сумме 2 207 749 руб. (л.д. 26 т.16).

Налоговый орган, принимая оспариваемые решения, исходил из того, что при получении имущества в качестве отступного ООО "Сфера", ООО "МаксРиэлт" должны были отразить его стоимость на счетах учета с учетом сумм НДС, исчислив НДС с разницы между стоимостью, указанной при получении имущества, с учетом налога, и ценой реализации, т.е. при отсутствии права на налоговый вычет при получении имущества не возникает обязанность при последующей реализации исчислять налог со всей стоимости имущества (пункт 3 статьи 154, пункт 4 статьи 164, пункт 1 статьи 168, пункты 1, 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ, пункт 10 ПБУ 5/01).

Суд апелляционной инстанции в указанной части отмечает следующее.

Согласно подп. 26 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по уступке (приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки.

Указанная льгота имеет два самостоятельных основания для ее применения:

- освобождается от налогообложения уступка кредитором прав из договоров займа и кредитных договоров;

- освобождается от налогообложения погашение обязательства заемщиком в пользу нового кредитора.

В соответствии со статьёй 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Понятия "кредитор" и "новый кредитор" при осуществлении операций по уступке прав (требований) Кодексом не установлены.

В силу части 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В результате совершения сделки об уступке требования происходит перемена кредитора в обязательстве, само обязательство не прекращается, изменяется его субъектный состав.

Согласно статье 384 "Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу" ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Новый кредитор, который приобрел денежное требование в результате уступки у первоначального кредитора, также вправе уступить (переуступить) его другому лицу.

В этом случае правоотношения сторон регулируются также статьями 382, 384 ГК РФ, новый кредитор именуется первоначальным кредитором.

Таким образом, льгота, установленная подп. 26 пункта 3 статьи 149 Кодекса, применима как к первоначальному кредитору (ОАО "МДМ Бнак", так и к новым кредиторам (ООО "Сфера" и ООО "МаксРиэлт", поскольку кредитором в гражданско-правовом смысле является как первоначальный, так и новый кредитор и все последующие кредиторы в равной степени, ввиду того, что понятие "переуступка права требования" отсутствует как в налоговом праве, так в гражданском законодательстве. Все операции по передаче прав от одного кредитора другому кредитору в гражданско-правовом смысле является уступкой права требования.

При таких обстоятельствах, поскольку по спорным операциям Банк выступает в качестве кредитора, уступившего право требования новому кредитору на основании договора уступки права требования, то основания для включения в налоговую базу по НДС данных операций у него отсутствовали, в связи с чем, банком, а затем и ООО "Сфера" должно было быть применено освобождение от налогообложения по подп. 26 пункта 3 статьи 149 Кодекса в соответствующем налоговом периоде по операциям уступки права требования.

Довод налогоплательщика, поддержанный судом первой инстанции, о том, что передача имущества в качестве отступного подлежит обложению НДС в силу прямого указания на это подп. 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, отклоняется апелляционным судом как основанный на неправильном толковании норм материального права, поскольку подпункты 15, 26 пункта 3 статьи 149 НК РФ являются специальными нормами по отношению к норме, изложенной в подп. 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база

при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик обязан определить налоговую базу по НДС и исчислить общую сумму налога по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду (пункт 4 статьи 166 НК РФ).

В силу подп. 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации операции займа в денежной форме.

Аналогичным образом, в соответствии с положениями статьи 146 НК РФ, не является объектом налогообложения НДС возврат заемных денежных средств.

Согласно подпункту 26 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по уступке (переуступке, приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки.

Как следует из материалов, дела имущественные права ОАО "МДМ Банк" по отношению к ОАО "Мостермостекло" возникли из кредитных договоров от 14.03.2007 N N 024/2007-9-17 (190 190 000 руб.); 025В/2007-9-72 (321 856 234 руб.); от 10.06.2008 N 057В/2007-9-72 (408 714 003 руб.); от 20.03.2009 N 00IB/2009-010-72 (344 598 534 руб.).

Пунктом 1.2 Положения Банка России от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" предусмотрено, что под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований гражданского законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно подп. 3 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) осуществляемые банками банковские операции (за исключением инкассации), в том числе размещение привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков и за их счет, не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, банковской операцией по размещению привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков, не подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость, является предоставление банком заемщику (клиенту банка) денежных средств (кредитование) на условиях возвратности, срочности и платности (уплата процентов).

Исходя из изложенного, приобретенное контрагентами налогоплательщика (ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт" на основании договоров цессии (ООО Сфера с ОАО МДМ Банк", а ООО "МаксРиэлт" с ООО "Сфера") имущество от должника Банка - ОАО "Мостермостекло" и впоследствии реализованное возникло из операций, не подлежащих налогообложению НДС.

Как указывалось выше подп. 26 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено исключение в виде освобождения от налогообложения НДС по уступке (переуступке, приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки. Следовательно, условия применения к спорным правоотношениям общей нормы закрепленной в подп.1 пункта 1 статьи 146 НК, при наличии специальных норм (подпункты 15, 26 пункта 3 статьи 149 НК РФ) отсутствуют.

Таким образом, при уступке прав требования по обязательствам, вытекающим из кредитных договоров, с дохода, полученного новым кредитором в виде превышения суммы средств, поступивших в оплату уступленного права, над суммой расходов на приобретение у первоначального кредитора прав требования по кредитным договорам, налог на добавленную стоимость не исчисляется, равно и как при предоставление имущества в порядке отступного в счет прекращения обязательств по названным выше кредитным договорам.

Учитывая, что имущество переданное налогоплательщику от его контрагентов получено последними на основании договоров уступки права требования, заключенных ООО "Сфера с ОАО "МДМ Банк", а также ЗАО "МаксРиэлт" с ООО "Сфера", судебная коллегия приходит к выводу о том, что сделки по передаче имущества должником банка (ОАО "Мостермостекло") в качестве отступного не образовали объект налогообложения НДС, поскольку полученные обществами права требования по возврату заемных средств не являются их доходами, и, соответственно, при погашении заемных обязательств путем отступного не возникает облагаемой НДС операции.

Ссылки заявителя и апеллянта на имеющуюся по указанному вопросу судебную практику отклоняются апелляционной коллегией, т.к. в рассматриваемом деле имеют место фактические обстоятельства не являющиеся аналогичными с обстоятельствами по делам N А67-4180/2010, А65-18274/2011, А45-5760/2013, судебные акты по названным делам не имеют преюдициального значения для рассматриваемого дела.

Ввиду того, что в предмет рассматриваемого спора входит правомерность заявленного к вычету налогоплательщиком НДС за 1 квартал 2012 года по конкретным документам и обстоятельствам установленным в ходе проверочных мероприятий в отношении налогоплательщика и его контрагентов, апелляционный суд отклоняет доводы, как налогоплательщика так и налогового органа, в части правомерности/неправомерности исчисления и принятия к вычету сумм НДС всеми участниками цепочки по реализации спорного имущества до перехода его к налогоплательщику, т.к. указанные обстоятельства касаются иных налоговых периодов и сами по себе не явились основанием для принятия оспариваемых налоговым органом решений. В связи с чем, как не имеющие правового значения для предмета заявленного спора, отклоняются довод налогового органа о том, что ОАО "Мостермостекло" были неправомерно применены вычеты по налогу по счету-фактуре, выставленному ООО "Еврострой", и довод налогоплательщика о том, что ООО "Компания "Еврострой" выполнило работы на сумму 889 420 719,22 руб., что подтверждено счетом-фактурой, выставленной ОАО "Мостермостекло" N 9 от 08.07.2010, и, соответственно, ОАО "Мостермостекло" правомерно приняло к вычету НДС в сумме 135 974 347 руб. по вышеуказанной сделке с ООО "Компания "Еврострой" со ссылкой на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2011 по делу N А40-66121/2011. В указанном деле исходя из конкретных документов исследовались обстоятельства по взысканию 30 484 073, 76 руб. (с учетом НДС) перечисленных инвестором, но не определялись налоговые обязательства инвестора.

Имеющим правовое значение для существа рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции считает добытую в ходе контрольных мероприятий совокупность доказательств, подтверждающих создание схемы по получению необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета 196 037 871 руб. (193 881 355 руб. - с ООО "Сфера" и 2 251 904, 46 руб.- с ЗАО "МаксРиэлт"), которая не опровергнута в порядке статьи 65 АПК РФ со стороны налогоплательщика надлежащими контрдоказательствами.

Так налоговым органом в ходе проведения проверки установлено, что при заключении сделок по передаче спорного имущества по цепочке, начиная с ОАО "Мостермостекло" до ЗАО "Гелиос", их участники преследовали цель получения необоснованной налоговой выгоды, а не цель, заявленную в указанных сделках.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 5 данного постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, в том числе, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Согласно пункту 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 18.04.2006 N 87-О указал, что при разрешении споров о праве на налоговый вычет арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Однако, ЗАО "Гелиос" в рассматриваемом случае своих контрагентов на дату заключения спорных договоров не выбирало, не интересовалось сведениями о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, осуществлении ими реальной хозяйственной деятельности и соответствующего опыта, т.к. в данном случае целью заключения сделок была очередная смена собственника спорного имущества, которое в составе залоговой массы сначала было передано проблемным заемщиком ОАО "Мостермостекло" в адрес ООО "Сфера", затем раздроблено на ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт", затем снова объединено и передано ЗАО "Гелиос", на протяжении всей цепочки обремененное залогом в пользу ОАО "МДМ Банк" за счет кредитных средств которого и приобретено.

Как указывалось выше, по сведениям из Управления Федеральной Миграционной службы по НСО Инспекцией получена информация, что названное Управление не располагает сведениями о въезде на территорию Новосибирской области Софоклиса Папаварнаса, Яннулы Далити и Елени Кинани.

Оценив указанную информацию в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию налогового органа указывающего на невозможность этих лиц заключить договор и подписать документы от имени ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт", ЗАО "Гелиос", т.к. формальное наличие подписей на представленных документах само по себе не подтверждает направленность указанных организаций на достижение заявленной цели, т.е. приобретение на праве собственности спорного имущества за счет кредитных средств Банка, при этом исходит в том числе, но не исключительно, из следующих обстоятельств.

ООО "Сфера" зарегистрировано 15.04.2010 в г.Новосибирске.

В период осуществления деятельности с 15.04.2010 по 22.07.2011 (до момента ликвидации) ее учредителем и участником являлась компания ZAPPFIN HOLDINGS LIMITED (ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД, (Британские Виргинские острова). Кроме того с 28.04.2011 в состав участников ООО "Сфера" вошел Бочаров Юрий Владимирович, путем приобретения 17 % доли уставного капитала в сумме 2 000, 00 руб. в результате увеличения уставного капитала общества с 10 000 руб. до 12 000 руб., впоследствии назначенный ликвидатором общества

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ руководство текущей деятельностью общества осуществлялось управляющей компанией - осуществлялось управляющей организацией TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед, Кипр) в лице директора Елени Кинани (1935 г.р.).

Налоговые декларации ООО "Сфера" по НДС, за исключением декларации по НДС за 1 квартал 2011 года имеют нулевые показатели, активы, имущество, сотрудники отсутствуют.

Договор уступки прав требования между ОАО "МДМ Банк" и ООО "Сфера" от 10.06.2010 N 74.18/10.796 (л.д. 113-135 т. 15) как следует из его текста заключен в Москве, подписан со стороны контрагента руководителем управляющей компании TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед) Елени Кинани, сделка является возмездной - стоимость уступаемых прав оценена сторонами в 1 265 358 771, 77 руб., должны были быть оплачены в срок до 10.12.2010 (пункт 3 договора).

Условий о наличии акцессорных сделок по обеспечению исполнения цессионарием своих платежных обязательств в названном договоре уступки прав требования от 10.06.2010 N 74.18/10.796 не содержится.

В силу подпункта 1 пункта 9 статьи 46 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", положения данной статьи о порядке одобрения крупных сделок не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества.

Документов подтверждающих одобрение указанной сделки в порядке статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" со стороны ООО "Сфера" материалы дела не содержат.

Доказательства того, что управляющая компания TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед), являющаяся для ООО "Сфера" единоличным исполнительным органом, совпадает с компанией ZAPPFIN HOLDINGS LIMITED (ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД, являющейся единственным участником общества, равно и как доказательств того, что договор со стороны цессионария подписывался за пределами территории Российской Федерации материалы дела не содержат.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету общества следует, что зачисленные 13.04.2011 от ЗАО "Гелиос" денежные средства в сумме 1 271 000 000 руб. в этот же день перечислены в ОАО "МДМ Банк" в размере 1 270 358 771,77 руб. с назначением платежа оплата по договору уступки прав требований от 10.06.2010. Указанная сделка была для ООО "Сфера" единственной, других сделок указанное общество не осуществляло.

Местом нахождения налогоплательщика-организации является адрес его государственной регистрации в ЕГРЮЛ (пункт 2 статьи 54 ГК РФ, пункт 1 статьи 11 НК РФ). При этом данная регистрация проводится по месту нахождения (пункт 2 ст. 54 ГК РФ, подп. "в" пункта 1 статьи 5, пункт 2 статьи 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"):

- постоянно действующего исполнительного органа (генерального директора, директора и т.п.) организации;

- иного органа или лица, которые имеют право действовать от ее имени без доверенности, если отсутствует постоянно действующий исполнительный орган.

В случае изменения места нахождения организации, налогоплательщик в течение трех дней должен известить об этом налоговые органы (статья 2, пункт 5 статьи 5 Закона N 129-ФЗ, абз. 2 пункта 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506).

С учетом указанных норм суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сведения, указанные в ЕГРЮЛ в отношении места нахождения ООО "Сфера" являются недостоверными, поскольку единоличным исполнительным органом на протяжении всего периода существования общества являлась управляющая компания TITAN GLOBAL LIMITED (Титан Глобал Лимитед, Республика Кипр) в лице директора Елени Кинани, следовательно, указанное недостоверное место нахождения контрагента имеет место и во всех документах подписанных со стороны названной управляющей компании.

Учитывая дату создания ООО "Сфера", что налоговые декларации по НДС на момент заключения сделки имели нулевые показатели, активы, имущество, сотрудники у названного общества отсутствовали, хозяйственную деятельность общество не вело, когда имеет место нелегитимное указание места нахождения общества, критерии выбора Банком такого цессионария с принятием им долга 1,3 млрд. руб., в рамках рассматриваемого дела не установлены, апелляционный суд поддерживает выводы налогового органа об осведомленности Банка о возможности исполнения таким лицом своих обязательств как подконтрольным ему лицом, а не как реальным хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности.

Кроме того, установлено, что от имени ООО "Сфера" действовали лица, являющиеся сотрудниками ОАО "МДМ Банк" на основании доверенностей, подписанных руководителем управляющей компании ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД Елени Кинани на совершение следующих действий от имени ООО "Сфера": подавать заявления, представлять отчетность предприятия, получать документы, а также выполнять все необходимые действия, связанные с выполнением данного поручения, в частности Денисенко Т.Е. (л.д. 144 т. 6) по доверенности от 14.07.2010), также выдавались доверенности на Бакулину О.И. от 01.11.2010, с аналогичными полномочиями (л.д. 143 т.6); Мельчукову А.М. от 22.04.2010 и от 12.07.2010; (л.д. 31-32 т.13); Швецову Е.Н. от 25.01.2011 (представление интересов в ПФР) (л.д. 145 т.6); местом выдачи доверенностей как следует из их содержания является г.Новосибирск, на имя Денисенко, Швецовой и Мельчуковой удостоверены печатями доверителя и печатями управляющей компании, на имя Бакулиной только печатью доверителя, подписаны руководителем управляющей компании ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД Елени Кинани. Доказательств того, что указанные документы каким-либо образом подписывались и на них проставлялись печати за пределами территории РФ, а также об их легализации в порядке Гаагской конвенции отменяющей требования консульской легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 года) материалы дела не содержат, в отличие от заявления о государственной регистрации юридического лица при создании (л.д. 34-41 т.13).

Как следует из пояснений Денисенко Т.Е. (протокол допроса от 06.07.2012) в период с 03.06.2010 по 01.08.2010 она являлась сотрудником ОАО "МДМ Банк", учредительные документы ООО "Сфера, бухгалтерская и налоговая отчетность хранились в Банке. Кроме того, Варзарь В.Б. (до 15.12.2011 - генеральный директор ОАО "Мостемостекло", с 15.12.2011 - заместитель руководителя ЗАО "Гелиос") показал, что проект соглашения об отступном с ООО "Сфера" готовили юристы Банка, после его подписания от имени ООО "Сфера" он передавал его в Банк, в подписанном виде со стороны ООО "Сфера" получил также из Банка.

ЗАО "МаксРиэлт" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 25.01.2010 (л.д. 93 т. 17), место нахождения указано как г.Новосибирск, учредителем и участником, а также директором общества указан Конопацкий И.И. (л.д. 97, 100, 119 т.17).

04.02.2011 ЗАО "МаксРиэлт" в лице Конопацкого И.И. заключило договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа с ZIVAH OVERSEAS LTD (Зивах Оверсиз Лимитед (Британские Виргинские острова) в лице директора Управляющей организации KPM IVEST LIMITED (КПМ Инвест Лимитед) Яннулы Далити (л.д. 88-89 т.17), на основании решения единственного акционера Конопацкого И.И. от 02.02.2011 (л.д. 90 т.17). Договор заключен в г.Новосибирске, сведений о подписании договора на территории РФ и/или легализации договора в порядке Гаагской конвенции отменяющей требования консульской легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 года - далее Гаагская Конвенция 1961 года), материалы дела не содержат, в отличие от заявления о внесении изменений в сведения в ЕГРЮЛ (л.д. 62-66; 83-86 т.17).Решением единственного акционера от 18.05.2011 единственным акционером общества стала ZIVAH OVERSEAS LTD (Зивах Оверсиз Лимитед) (Британские Виргинские острова), она же осталась управляющей компанией в лице Яннула Дилити, 1983 г.р., гр.Республики Кипр. С 16.11.2011 ЗАО "МаксРиэлт" находилось в процессе уменьшения уставного капитала и стоимости чистых активов (л.д. 17-21 т.17). 29.03.2013 по договору купли-продажи акций единственным акционером стало STONVINE INVESTMENS LTD (Стонвайн Инвестменс Лимитед) (Республика Кипр), она же с 01.04.2013 - единоличным исполнительным органом в лице управляющей организации в лице директора Ясония Георгиу, 1987 г.р., гр. Республики Кипр (л.д. 1-15 т. 17).

Со стороны ЗАО "МаксРиэлт" договор уступки прав требования от 30.09.2010 с ООО "Сфера" и соглашение об отступном с ОАО "Мостермостекло" от 14.12.2010 подписан Камицыной С.В. по доверенности от 30.09.2010.

Таким образом, на момент подписания названных договоров, заявлений о достоверном месте нахождения общества после 04.02.2011 ЗАО, когда был заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа компании ZIVAH OVERSEAS LTD (Зивах Оверсиз Лимитед (Британские Виргинские острова) в лице директора Управляющей организации KPM IVEST LIMITED (КПМ Инвест Лимитед) Яннулы Далити (л.д. 88-89 т.17) в ЕГРЮЛ не внесено, легитимность адреса места нахождения общества, указанного в ЕГРЮЛ не подтверждена.

Как следует из допроса Конопацкого И.И. документы как руководитель и акционер ЗАО "МаксРиэлт" он подписывал по указанию сотрудников ОАО "МДМ Банк", т.к. за это ему обещали выдать кредит на приобретение магазина "Яхонт", подписывал их формально, не вникая в содержание, доверенности выдавал, в деятельности общества участия не принимал, все документы, которые было нужно подписывать ему передавали сотрудника названного Банка (л.д. 7-14 т.18).

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявления от имени ЗАО "МаксРиэлт" о внесении изменений в сведения ЕГРЮЛ переводились неким Кондратовичем Г.А. (л.д. 8, 21, 26, 34, 38, 49, 58, 66, 71 т.17), которому ЗАО "Гелиос" в лице управляющей организации Екроктан Сервисиз Лимитед (в лице С.Папарнаваса) выдавало доверенность от 16.08.2011 на представление интересов налогоплательщика в МИФНС N 16 (л.д. 123 т.13). Аналогичная доверенность выдавалась ЗАО "Гелиос" 25.10.2010 на имя Дегтярева Андрея Владимировича, который, как следует из протокола допроса Дубровской Ю.С. является её знакомым со времен ВУЗа (л.д. 122, 123 т.6). В заявке на подключение к системе электронных платежей ЗАО "МаксРиэлт" указан адрес электронной почты Рязанова С.В., являющегося директором ООО "РК Глабал Инвестмент" (один из акционеров ЗАО "Гелиос"), а также сотрудником Банка - начальник ОКБ УКФ, в карточке с образцами подписей и печати телефон и адрес общества указан как г.Новосибирск, ул. Добролюбова, 16 (тел. 227-81-32), которые принадлежат ОАО "МДМ Банк".

Следуя договору о создании ЗАО "Гелиос" создано 17.02.2009, зарегистрировано в ЕГРЮЛ 30.09.2010.

Руководителем ЗАО "Гелиос" последние 3 месяца 2010 года являлась Дубровская Ю.И., учредителями - она же и Цыбренок О.И. (по 50% акций).

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что Дубровская Ю.И. (в 2010-2011 гг) и Цыбренок О.И. (в 2010 году) являлись работниками ОАО "МДМ Банк" (получали доход в виде заработной платы). Дубровская Ю.И. при допросе показала, что она и её знакомая Цыбренок О.И. (также как Дубровская, работник Банка) решили продать свои акции, так как предприятие не приносило доход. Все переговоры по продаже акций велись акционерами по телефону. Дубровская Ю.И. утверждала, что она лично составляла протокол проведенного заочного собрания. Договор купли-продажи акций ЗАО "Гелиос" датирован 20.12.2010 и подписан со стороны ЗАО "Гелиос" Дубровской Ю.И., со стороны покупателя - Софоклисом Папаварнасом, директором управляющей компании ЭКРОТАН СЕРВИСИЗ ЛИМИТЕД, республика Кипр).

Директор ООО "РК Глобал Инвестмент", являющегося с 19.12.2010 акционером ЗАО "Гелиос", Рязанов С.В., являлся сотрудником Банка, имел взаимоотношения по договорам займа от 07.12.2010, 07.02.2011 с ООО "Сфера и с ЗАО "МаксРиэлт" по договорам от займа от 02.02.2011, 11.03.2011, ЗАО "Гелиос" по договорам от 07.02.2011, 11.03.2011, что следует из выписок по расчетным счетам названных организаций.

Главный бухгалтер ОАО "Мостермостекло" (с 10.02.2199 по 16.12.2011) Пискунова В.Б. в протоколе допроса показала, что документы ЗАО "Гелиос" были переданы ей в Москве в ОАО "МДМ Банк" (бухгалтерская отчетность и бухгалтерская программа).

При заключении договора об открытии кредитной линии от 11.04.2011 на сумму 1 271 000 000 руб. между ЗАО "Гелиос" и ОАО "МДМ Банк" Банк оценивал финансовое положение общества-заемщика как "устойчивое", однако, на дату получения названного кредита ЗАО "Гелиос" финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, выручку от реализации товаров (работ, услуг), не получало, результат от хозяйственной деятельности общества за 2011 год определен им как убыток в размере 70 908 025 руб., за 1 квартал 2012 года - убыток в размере 53 025 048 руб., срок действия кредитной линии определен до 31.08.2016, процентная ставка 7% годовых.

При балансовой стоимости активов на 30.12.2010 - 0 руб., на 31.03.2011 - 128 157 000 руб., на 30.09.2011 - 1 279 108 000 руб., сделки по заключению договора купли-продажи от 24.01.2011 с ООО "Сфера" (сумма сделки 1 271 000 000 руб.); договора об открытии кредитной линии 11.04.2011 (сумм 1 271 000 000 руб.), доказательств одобрения совершения крупных сделок в порядке пункта 1 статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" материалы дела не содержат. Представленное в судебном заседании решение единственного акционера от 24.01.2011 ЗАО "Гелиос" таковым не является, поскольку с 19.12.2010 у общества было 2 акционера; какова стоимость приобретаемого имущества в соотношении со стоимостью активов в решении не указано; если одобрение сделки купли-продажи производилось управляющей компанией Экроктан Сервисиз Лимитед (Республика Кипр", то документов подтверждающих прохождение процедуры легализации документов в порядке Гаагской конвенции 1965 года материалы дела также не содержат, т.к. апостиль документа от 04.02.2011 не содержит нотариально удостоверенного перевода. В равной степени последнее распространяется и на одобрение сделки ООО "Сфера".

Как следует из представленных заявителем платежных поручений, ЗАО "Гелиос" по кредитным договорам заключенным для приобретения имущества у контрагентов, заемщиком уплачиваются только проценты, основной долг в соответствии с условиями договоров не погашается.

Вместе с тем, если рассматривать "движение" контролируемой Банком проблемной задолженности в размере около 1, 3 млрд. руб., следует, что вся её структура управляется Банком (выбираются компании заемщики, залогодатели, цессионарии, назначаются их исполнительные органы и доверенные лица, формируется бухгалтерская и налоговая отчетность, устанавливается кредитное и залоговое бремя и его размер, ввиду того, что расчетные счета всех участников схемы открыты в ОАО "МДМ Банк", Банком полностью контролируются также и денежные потоки, осуществляемые по ним под видом контроля расчетов между участниками) хотя формально, т.н. оболочечные компании находились в собственности третьих лиц и управлялись ими, а целью этого контроля является перевод непрофильных активов на оболочечные компании с формальным возложением на них налоговых обязательств, когда реальной целью является уклонение от уплаты налогов (в рассматриваемом случае необоснованное возмещение из бюджета сумм НДС), в том числе посредством участия в сделках взаимозависимых лиц.

Договор купли продажи б/н от 12.10.2011, счет-фактура и товарная накладная N 1 от 12.10.2011 по приобретению имущества от имени продавца (ЗАО "МаксРиэлт") подписаны единоличным исполнительным органом - управляющей организацией ZIVAН OVERSEAS LTD (Зивах Оверсиз ЛТД (Кипр)), в лице директора Яннула Далити, от имени покупателя (ЗАО "Гелиос") - единоличным исполнительным органом - управляющей организацией EKROTAN SERVICES LIMITED (Экротан Сервисиз Лимитед (Кипр) в лице директора Софоклиса Папаварнаваса.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ Компания EKROKTAN SERVICES LIMITED является акционером ЗАО "Гелиос".

На момент совершения сделок с ООО "Сфера", ОАО "МДМ Банк", указанная компания являлась управляющей организацией ЗАО "Гелиос". Деятельностью компании EKROKTAN SERVICES LIMITED руководил директор компании Софоклис Папаварнавас. Место нахождения компании EKROKTAN SERVICES LIMITED: Иджипт Стрит 12, 1097, Никосия Республика Кипр.

Таким образом, на момент подписания названных договоров, заявлений о достоверном месте нахождения (по месту нахождения его единоличного исполнительного органа) общества в ЕГРЮЛ не было внесено, легитимность адреса места нахождения общества также как у прочих участников схемы, кроме Банка, не подтверждена.

Как установлено в ходе проверочных мероприятий от имени ЗАО "Гелиос" также как от имени ООО "Сфера" действовали сотрудники ОАО "МДМ Банк" на основании доверенностей, подписанных руководителем управляющей компании ЗАППФИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД Елени Кинани на совершение следующих действий от имени ООО "Сфера": подавать заявления, представлять отчетность предприятия, получать документы, а также выполнять все необходимые действия, связанные с выполнением данного поручения.

Формально представленные в налоговый орган и в суд документы по сделкам с указанными выше контрагентами, подтверждающие налоговые вычеты, подписаны лицами, указанными в Едином государственном реестре юридических лиц, в качестве лиц, имеющих право без доверенности действовать от имени юридического лица, однако, способ осуществления этих подписей и их место совершения, а также в связи с чем, у всех задействованных лиц управляющими компаниями оказались компании, зарегистрированные в Республике Кипр представители заявителя пояснить затруднились.

В связи с указанным является обоснованным довод апеллянта о том, что налогоплательщик, исходя из совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением кредитных договоров, договоров купли-продажи, договора цессии, включая критерии по которым были выбраны контрагенты, был осведомлен о предоставлении продавцами (ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт") недостоверных сведений в счетах-фактурах в части суммы НДС и места нахождения обществ, а имеющимися в деле доказательствами подтверждается наличие согласованности в действиях участников сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного получения из бюджета налоговых вычетов по НДС.

Оценив в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, места заключения сделок и выдачи доверенностей, показания свидетелей в их взаимосвязи и совокупности с иными представленными в дело доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае, полученные Инспекцией в ходе проверки показания указанных лиц, допрошенных в качестве свидетелей, образуют единую доказательственную базу с данными анализа о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов, подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, учете ЗАО "Гелиос" для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена, поскольку документы, представленные налогоплательщиком по сделкам с названными контрагентами, содержат недостоверные сведения, заявленная экономическая цель сделок не подтверждена, что при наличии вышеуказанных фактов и обстоятельств свидетельствует в пользу вывода налогового органа о нереальности хозяйственных операций по сделкам налогоплательщика с ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт", прикрытых иными сделками.

При этом, сам по себе факт регистрации заявителем права собственности на недвижимое имущество, принятие им к учету иного имущества, без учета указанной выше совокупности обстоятельств, не свидетельствует о правомерности заявленного налогоплательщиком налогового вычета по НДС по сделкам налогоплательщика с ООО "Сфера" и ЗАО "МаксРиэлт".

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в части удовлетворения требований общества о признании недействительными решений Инспекции от 02.11.2012 (в редакции Решения УФНС России по НСО N 58 от 19.02.2013): N 81 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость и N 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по первой инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2013 года по делу N А45-6545/2013 в части удовлетворения заявленных требований отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Отказать закрытому акционерному обществу "Гелиос", Московская область г.Железнодорожный (ОГРН 1105476063714 ИНН 5405421461) в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решений от 02.11.2012 (в редакции Решения УФНС России по НСО N 58 от 19.02.2013): N 81 об отказе в возмещении (частично) сумм налога на добавленную стоимость и N 4092 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2013 года по делу N А45-6545/2013 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова