Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2014 г. N 10АП-779/14

г. Москва

15 апреля 2014 г.

Дело N А41-31937/13

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миришова Э.С., судей: Быкова В.П., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания Красеньковой Т.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Жуковская-Электросеть" на решение Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2013 года по делу N А41-31937/13 по иску ОАО "Мосэнергосбыт" к ЗАО "Жуковская - Электросеть", третье лицо ОАО "Московская объединенная электросетевая компания", о взыскании денежных средств,

в судебном заседании при участии в заседании:

от истца - ОАО "Мосэнергосбыт": Сапончик Т.М. представитель по доверенности, зарегистрированной в реестре за N -1287 от 02.12.2013 г., паспорт;

от ответчика - ЗАО "Жуковская - Электросеть": Насоненко А.С. представитель по доверенности N 427 от 08.07.2013 г., паспорт; Кузнецова Ю.А. представитель по доверенности N 455 от 22.11.2013 г., паспорт; Филатова Л.А. представитель по доверенности N 411 от 27.05.2013 г., паспорт;

от третьего лица - ОАО "Московская объединенная электросетевая компания": Духович О.В. представитель по доверенности, зарегистрированной в реестре за N 5д-2737 от 27.12.2012 г., паспорт

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (ОАО "Мосэнергосбыт", ОГРН:1057746557329, ИНН:7736520080) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к закрытому акционерному обществу "Жуковская-Электросеть" (ЗАО "Жуковская-Электросеть", ОГРН:10035002611687, ИНН:5013047478), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"), о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии за декабрь 2011 года, февраль 2012 года, май 2012 года, август - сентябрь 2012 года, декабрь 2012 года, март 2013 года в размере 12 717 638 руб. 75 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 624 875 руб. 96 коп., а также расходов по оплате госпошлины за подачу иска в размере 89 712 руб. 57 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2013 года по делу N А41-31937/13 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО "Жуковская-Электросеть" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2013 года по делу N А41-31937/13, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в полном объеме и просит принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://10aas.arbitr.ru/) в соответствии с положением части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

Представитель ответчика во исполнение определения суда представила письменный расчет и письменные пояснения.

Представитель ОАО "Мосэнергосбыт" возражал относительно суммой взыскиваемых процентов, представил письменный расчет.

По доводам апелляционной жалобы заявителя следует, что п. 9 Регламента расчета стоимости и порядка оплаты услуг (Приложение N 9 к договору), согласно которому при возникновении у Исполнителя-1 и/или Заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг Исполнитель-1 обязан: сделать соответствующую отметку в Акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанный услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить

Исполнителю-2 претензию по объему и (или) качеству услуг. Оспариваемая часть подлежит оплате одновременно с очередным платежом за месяц, в котором стороны произвели согласование оспариваемого объема.

По правилам, установленным ст. 431 Гражданского кодекса РФ, при буквальном толковании указанных пунктов договора усматривается, что стороны договора регламентировали претензионный порядок, так как они согласовали обязательные элементы процедуры досудебного порядка.

Следовательно, сторонам необходимо было устранить разногласия по балансам электрической энергии и по размеру фактических потерь подлежащих оплате, используя в первую очередь досудебный порядок.

Однако претензия не поступала, комиссия из представителей Сторон не собиралась, акт не составлялся. Тем самым, досудебный порядок урегулирования спора не был соблюден.

Несоблюдение претензионного порядка не только нарушает ст. 148 АПК РФ, но и напрямую влияет на предмет заявленных требований исходя из следующего:

Начиная с 01.10.2011 г. взаимоотношения сторон складываются таким образом, что сетевая и сбытовая организации не могут урегулировать вопросы относительно объема оказанных услуг (объема потерь), а следовательно относительно сумм, подлежащих оплате в каждом конкретном

месяце. В этой связи сторонами не составляется единый документ - баланс электрической энергии. Каждая из сторон составляет свой баланс, не подтвержденный второй стороной. Таким образом, каждая из сторон ведет собственный учет по принципу формирования сальдо нарастающим итогом. Стороны не урегулируют расчеты помесячно.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В своем исковом заявлении в подтверждение количества отпущенной электрической энергии Истец ссылается на Баланс электрической энергии.

В соответствии с п. 5.1.23. Баланс электрической энергии составляется на основании актов снятия показаний приборов учета.

Таким образом, Баланс, это лишь форма документа, отражающая сводные данные.

Первичными же документами о количестве отпущенной электрической энергии являются акты снятия показаний приборов учета.

Истец акты снятия показаний приборов учета не представил.

Следовательно, сведения об отпуске электроэнергии документально не подтверждены и не могут считаться доказанными.

Исходя из представленного в материалы дела расчета по форме 18-физ а также из устных пояснений ОАО "Мосэнергосбыт" не осуществляет ежемесячного снятия показаний приборов учета. Один раз в год либо один раз в 6 месяцев истец осуществляет проверку правильности снятия показаний в отношении тех средств контроля, к которым у него есть доступ.

Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что имеются основания, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

В разделе 7 Приложения N 5 предусмотрено, что в случае разногласий между сторонами по данным, используемым при составлении баланса, в балансе принимаются значения заказчика, а до конца месяца, следующего за расчетным, сторонами производится выявление причин разногласий путем создания комиссии из представителей компаний с составлением итогового Акта.

Согласно пункту 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законодательством или договором.

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Между тем, пунктами 13.1. и 13.2. договора установлено, что стороны примут все необходимые меры для разрешения любых споров и разногласий, возникающих в процессе толкования и исполнения договора. При невозможности урегулировать споры и разногласия путем переговоров споры, связанные с заключением, изменением, исполнением, расторжением, прекращением и недействительностью всего договора или его части подлежат разрешению в арбитражном суде в установленном законом порядке. Таким образом, договором не установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, поскольку из его содержания не усматривается, что стороны регламентировали четкий претензионный порядок, с конкретным описанием процедуры досудебного (претензионного) порядка разрешения спора.

Судом установлено, что по существу договором не предусмотрен порядок представления возражений заказчиком на полученный от истца баланс, а равно порядок формирования комиссии по урегулированию разногласий и ответственности (последствий) неисполнения обязательств заказчика по согласованию фактического баланса.

Поскольку ни законом, ни договором не предусмотрен обязательный претензионный досудебный порядок урегулирования спора, оснований для оставления искового заявления без рассмотрения у суда не имеется.

Что касается пункта 7.3. Дополнительного соглашения N 1 к договору, то по результатам переговоров сторонами при возникновении разногласий при составлении баланса подписывается Акт.

Акты с разногласиями за заявленный ко взысканию период сторонами подписаны.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд полагает, что ходатайство ОАО "Жуковская-Электросеть" об оставлении искового заявления без рассмотрения является неправомерным и не подлежит удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявлений и ходатайств суд выносит определение.

В соответствии со статьей 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определения выносятся судом в письменно в форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения, при этом в виде отдельного судебного акта определения выносятся судом во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность их обжалования отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Пунктом 2.1. договора установлена обязанность сетевой организации компенсировать ОАО "Мосэнергосбыт" фактические потери электроэнергии.

Между тем, как указывает истец, ОАО "Жуковская-Электросеть" в нарушение условий договора в полном объеме фактические потери электроэнергии за декабрь 2011 года, февраль 2012 года, май 2012 года, август - сентябрь 2012 года, декабрь 2012 года, март 2013 года не оплатило, в результате чего задолженность ответчика составила 12 717 638 руб. 75 коп.

Также ответчик ссылается на то обстоятельство, что основными причинами расхождения данных является то, что ОАО "Мосэнергосбыт" не принимает значительное количество показаний коллективных приборов учета, а также неправомерно производит начисление полезного отпуска по приборам учета, установленным за границей балансовой принадлежности ответчика.

ЗАО "Жуковская-Электросеть" считает, что постоянное проведение истцом корректировок не позволяет признать доказанным расчет фактических потерь электрической энергии за определенный период.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 2.1. договора ответчик обязался оплачивать фактические потери электроэнергии в порядке, установленном настоящим договором.

В пункте 1 договора указано, что фактические потери электрической энергии - это разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из других сетей или производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами Потребителей, присоединенными к этой сети, а также переданной другим сетевым организациям, присоединенным к сети Исполнителя. Плановый объем потерь электрической энергии - объем потерь, определенный регулирующим органом при утверждении тарифа на передачу электрической энергии.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Жуковская-Электросеть" во исполнение условий договора в декабре 2011 года, феврале 2012 года, мае 2012 года, августе - сентябре 2012 года, декабре 2012 года, марте 2013 года оказало услуги по передаче электрической энергии потребителям-абонентам ОАО "Мосэнергосбыт".

Согласно пункту 53 Правил нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и Методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из содержания пункта 54 Правил следует, что нормативные потери электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 51 Правил, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. В соответствии с пунктом 7.2 заключенного сторонами спора договора количество (объем) услуг, фактически оказанных исполнителем заказчику (количество поставленной из электрической сети исполнителя электрической энергии (мощности) потребителям заказчика), определяется по показаниям приборов учета электрической энергии и данных АСКЭУ, установленных в точках поставки электрической энергии потребителям заказчика, а также расчетов, выполненных согласованным сторонами методом в порядке, установленном в Приложении N 5 к настоящему договору, а именно определяется из фактического баланса электрической энергии в сети исполнителя за расчетный период.

В соответствии с пунктом 3.3 договора количество электрической энергии (мощности), поступающей в электрическую сеть исполнителя и переданное в электрические сети других организаций, определяется показаниями приборов учета, установленных в Точках приема электрической энергии в сети исполнителя, а также расчетов, выполненных согласованным сторонами методом в порядке, установленном в Приложении N 5 к настоящему договору.

Величина фактических потерь электрической энергии в сетях исполнителя определяется при составлении фактического баланса электрической энергии в сети исполнителя.

В соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила N 530) сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В соответствии с пунктом 89 Правил N 530 исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с настоящим документом приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Положениями раздела 4 и 6 Регламента определены правила о порядке определения объема электрической энергии, поставленной потребителям, по приборам учета, установленным у потребителей, порядок определения объема электрической энергии, отпущенной потребителям, расчетным способом.

Так, согласно пункту 4.2 Регламента энергосбытовая компания по окончании каждого расчетного периода определяют объемы переданной электросетевой компанией потребителям электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии на основании: показаний приборов учета потребителей, полученных от потребителей, по данным АСКУЭ, снятым персоналом энергосбытовой и (или) электросетевой компании при проведении обходов или внеплановом контроле показаний; расчетного способа в случаях отсутствия у потребителя прибора учета или выхода из строя расчетного прибора учета; объемов электроэнергии, указанных в актах о безучетном потреблении электроэнергии потребителями; объемов электроэнергии по оплаченным квитанциям бытовыми потребителями; объемов электроэнергии, переданной в сети сторонних организацией.

Согласно пункту 4.3 Регламента объемы переданной по договору электроэнергии определяются суммированием перечисленных в пункте 4.2 Регламента составляющих.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Ответчик к своему расчету задолженности перед истцом пояснил, что расчете процентов произведенный истцом (том 1 листы 8-9) нельзя признать верным. В соответствии с п. 16.3 договора (в редакции п. 47. Дополнительного соглашения от 29.02.2008 г.) (том 2 лист 60) при исполнении договора, в случае возникновения вопросов, не предусмотренных договором, стороны руководствуются ГК РФ, ФЗ "Об электроэнергетике" и иными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения на розничных рынках электрической энергии.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 422 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии. В соответствии с разделом IV постановления п. 82 потребители (покупатели), приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают электрическую энергию у (мощность) гарантирующему поставщику, а в случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

Исходя из представленного расчета задолженности по оплате электроэнергии ответчика перед истцом следует, что за период с декабря 2011 г. по март 2013 г. задолженность составляет 7 134 171 руб. 84 коп. Апелляционный суд с представленным ответчиком расчета задолженности соглашается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что, суд первой инстанции не полностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем решение Арбитражного суда Московской области на основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 27 ноября 2013 года по делу N А41-31937/13 отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Жуковская - Электросеть" в пользу открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" стоимость фактических потерь электроэнергии за декабрь 2011 г., февраль 2012 г., за период с 01 августа 2012 г. по 30 сентября 2012 г., декабрь 2012 г., март 2013 г. в размере 7 134 177 рублей 84 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 303 773 рубля 46 копеек, расходы по уплате госпошлины за подачу иска в размере 60 189 рублей 72 копеек.

В остальной части иска отказать.

Председательствующий

Э.С. Миришов

Судьи

С.В. Мальцев В.П. Быков