Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2008 г. N КА-А40/1808-08-П Суд признал недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС, указав, что налоговым органом не приведено оснований для неприменения цен, установленных заключенными сторонами договорами (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 мая 2008 г. N КА-А40/1808-08-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 мая 2008 г.

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 05.07.2006 N 7 по акту выездной налоговой проверки от 06.06.2006 N 6 за период 2003-2004 г.г.

Постановлением от 01.06.2007 Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил решение от 01.12.2006 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20.02.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда в части списания на внереализационные расходы суммы сомнительной задолженности за счет резерва по сомнительным долгам, уменьшения налогооблагаемого дохода на сумму амортизационных отчислений по вновь введенным в эксплуатацию объектам связи, применения налогового вычета по счетам-фактурам в качестве налогового агента, занижения налога на прибыль и НДС на стоимость услуг по пропуску входящего на свою сеть трафика, дело в этой части было передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением от 15.10.2007 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным решение Инспекции в части эпизода отнесения на расходы затрат на формирование резервов по сомнительным долгам, эпизода уменьшения налогооблагаемого дохода на сумму амортизационных отчислений по вновь введенным в эксплуатацию объектам связи, доначисления НДС и пени по п. 2.2.2 решения, доначисления налога на прибыль и НДС по эпизоду пропуска входящего на свою сеть трафика в части стоимости внутрисетевого трафика; отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения в части эпизода пропуска входящего на свою сеть трафика. При этом суд первой инстанции исходил из имеющихся в деле и дополнительно представленных документов, двусторонней сверки, которыми подтверждается правомерность действий заявителя в отношении эпизода списания на внереализационные расходы сумм сомнительной задолженности за счет резерва по сомнительным долгам; из обоснованного уменьшения налогооблагаемого дохода на сумму амортизационных отчислений по вновь введенным в эксплуатацию объектов связи в соответствии с правовой позицией, закрепленной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 18.09.2007 N 5600/07.

Постановлением от 17.12.2007 Девятый арбитражный апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции, признал недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 28306878 руб., НДС в размере 38894267 руб., соответствующих сумм пени и штрафов в связи с занижением налоговой базы на стоимость услуг по пропуску входящего на свою сеть трафика, основываясь на расчете налогооблагаемой базы, представленном налогоплательщиком, а также исходя из применения подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ при решении вопроса о применении Обществом налоговых вычетов при выставлении им иностранной организацией счетов с учетом НДС.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационными жалобами ОАО "Вымпел-Коммуникации" и Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7.

Общество просило отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций в части отклоненных требований, поскольку стоимость трафика установлена в заключенных им договорах, и безвозмездных услуг Общество не оказывало.

Налоговый орган просил отменить судебные акты в части удовлетворенных требований, ссылаясь на неправильное применение судами ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, подп. 2 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, неправильное уменьшение налогооблагаемого дохода на сумму амортизационных отчислений по всем вновь введенным в эксплуатацию объектам связи, неправильный расчет цен, не соответствующий уровню рыночных цен.

Общество и Инспекция соответственно в отзыве на кассационную жалобу и в письменных пояснениях возражали против кассационных жалоб друг друга по мотивам, изложенным в судебных актах.

Кассационная жалоба заявителя.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.06.2007 содержало следующие указания.

Поскольку из текстов постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.96 N 1254 "Об утверждении Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования", постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.97 N 1331 "Об утверждении основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей" не следует, что данные нормативные правовые акты не распространяются на услуги мобильной связи, судами правомерно применены данные нормы права к спорным правоотношениям.

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В связи с этим суд был вправе применить приказы Минсвязи России N 51 от 30.04.2003 "Об утверждении рекомендаций по порядку тарификации и взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи при пропуске трафика между абонентами стационарных сетей телефонной сети общего пользования и абонентами федеральных сетей сотовой подвижной связи, использующими нумерацию в кодах негеографических зон нумерации" и N 126 от 21.05.94 "О ходе внедрения матричной системы взаиморасчетов", а также приказ Минсвязи России N 133 от 21.11.2003, указание Минсвязи России от 20.08.96 N 136-у, письмо Минсвязи России от 28.03.95 N 54-у, регулирующие взаимодействие операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации.

При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что указание N 136-у от 20.08.96 принято в соответствии с рекомендациями международной организации МСЭ-Т(серия Д).

На основании п. 5.5, 5.6.2 утвержденного данным указанием Положения о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации предусмотрены расчеты как за исходящий, так и за входящий трафик, то есть по цепочке.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Обществом оказывались услуги терминации, и его утверждение о том, что им не оказывались данные услуги, противоречит текстам соответствующих договоров, в которых предмет договоров определен как предоставление услуг в едином технологическом процессе предоставления услуг электросвязи.

Так, в соответствии с п. 1 договора N 47-В от 24.12.99, заключенным с ОАО "Электросвязь" (л.д. 99 т. 7), предметом договора является организация взаимодействия между сетями "ВымпелКом" и "Электросвязь" с целью пропуска трафика от абонентов сети "ВымпелКом" на сеть ТФОП и к абонентам "ВымпелКом" из сети ТФОП.

Указанные выводы соответствуют правовым позициям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10500/07 от 19.02.2008, в соответствии с которыми порядок расчетов за пропуск трафика определяется в договоре в рамках существующего в спорном периоде правового регулирования и не должен противоречить действующему в этом периоде законодательству.

В связи с этим суд кассационной инстанции исходит из того, что при оценке спорных правоотношений следует учитывать условия заключенного между сторонами договора и действующие в спорном периоде нормативные правовые акты.

В заседании суда кассационной инстанции Общество пояснило, что в соответствии с заключенными им договорами предусмотрены расчеты как за исходящий, так и за входящий трафик, то есть по цепочке (л.д. 55-98 т. 7, л.д. 128-134 т. 6, л.д. 99-126 т. 7, л.д. 1-20 т. 8, л.д. 90-94, 106-127 т. 6, л.д. 127-138 т. 7, л.д. 21-35 т. 8).

Так, в соответствии с п. 2 приложения 1 к вышеназванному договору N 47-В от 24.12.99 плата за пропуск местного трафика и обслуживание широкополосной соединительной линии по потоку Е1 согласно тарифов ОАО "Электросвязь" Вологодской области составляет 18 тыс. руб. в месяц без учета НДС, при этом предметом договора является организация взаимодействия между сетями "ВымпелКом" и "Электросвязь" с целью пропуска трафика как от абонентов сети "ВымпелКом" на сеть ТФОП, так и к абонентам "ВымпелКом" из сети ТФОП.

В соответствии с п. 2.2.3 договора N 311299-ТР от 31.12.99 (л.д. 55 т. 7) пропуск местного телефонного трафика через коммутационные узлы и технические средства ТелеРосс от абонентов покупателя, имеющих телефонные номера, к абонентам телефонной сети связи общего пользования (ТФОП), тарифицируется в размере 0,03 доллара США за минуту.

Согласно п. 23 Основных положений_, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.10.97 N 1331, форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

В связи с этим суд кассационной инстанции принимает во внимание довод Общества о том, что с учетом волеизъявления сторон по договору и на основании действующих в спорном периоде нормативных правовых актов в стоимость оказанных услуг входят как расчеты за исходящий, так и за входящий трафик.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии в частности с договором N 010802 от 01.08.2002, заключенным Обществом с ФГУП "Центр технических систем передачи информации" при МИД России (л.д. 127 т. 7), стоимость услуги пропуска трафика об абонентов Общества на сеть ЦТСПИ с использованием ресурсов сети ЦТСПИ для Вымпелкома составляет 5000 руб. в месяц, кроме того НДС в размере 1000 руб., стоимость услуги пропуска трафика абонентов ЦТСПИ на сеть Вымпелкома с использованием ресурсов сети Вымпелкома для ЦТСПИ составляет 5000 руб. в месяц, кроме того, НДС в размере 1000 руб. (п. 4.1, 4.2 договора), что также свидетельствует о включении в стоимость услуг расчетов как за входящий, так и за исходящий трафик.

Поскольку налоговым органом не приведено оснований, предусмотренных п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для неприменения цен, установленных заключенными сторонами договорами, у суда кассационной инстанции также отсутствуют основания считать их не соответствующими уровню рыночных цен.

В связи с этим поскольку судом апелляционной инстанции удовлетворены требования заявителя в отношении данного эпизода в части доначисления налога на прибыль в размере 28306878 руб., НДС в размере 38894267 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, в то время как требования подлежат удовлетворению в полном объеме, постановление в данной части следует изменить, признав недействительным решение Инспекции в отношении данного эпизода в полном объеме.

При этом суд кассационной инстанции учитывает выводы суда первой инстанции относительно пропуска внутрисетевого трафика, который не подлежит оплате другими операторами сотовой связи, объем которого не подлежит включению в расчет размера дохода налогоплательщика, с учетом имевшихся в деле и дополнительно представленных сторонами доказательств правильности расчета объема внутрисетевого трафика.

Кассационная жалоба налогового органа.

П. 1 кассационной жалобы.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. 266, 271 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

При этом судами выполнены все указания, изложенные в постановлении кассационной инстанции от 01.06.2007.

Инспекция ссылается на то, что, принимая во внимание положения ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель приобрел статус налогоплательщика только в 2005 г., когда произошла реорганизация в форме присоединения, и с этого времени возникает основание считать заявителя лицом, оказавшим услуги, в котором возникла задолженность.

Между тем, согласно п. 2 ст. 50 НК РФ исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника (правопреемников) независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику(правопреемникам) факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей.

П. 2 кассационной жалобы.

Инспекция не согласна с судебными актами в части амортизационных отчислений по вновь вводимым объектам связи.

Поскольку налоговое законодательство не связывает начисление амортизации с получением разрешения Росссвязьнадзора, при том что впоследствии такое разрешение налогоплательщиком получено, и длительная процедура получения такого разрешения не зависит от воли налогоплательщика, а обусловлена действиями государственных органов, поэтому налогоплательщик не должен нести ответственности за данные действия.

Выводы судов в отношении уменьшения налогооблагаемого дохода на сумму амортизационных отчислений по всем вновь введенным в эксплуатацию объектам связи не должны противоречить правовой позиции, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5600/07 от 18.09.2007, в соответствии с которой установление приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 дополнительных условий для ввода в эксплуатацию сооружений связи в целях реализации положений Федерального закона "О связи" и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией не влечет изменений порядка принятия данных объектов основных средств к бухгалтерскому учету и не влияет на налоговые последствия указанных действий.

Возможность начисления амортизации по объектам связи до получения специального разрешения согласуется с письмом Минфина России от 13.01.2006 N 03-03-04/1/17.

П. 3 кассационной жалобы.

Согласно подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками при реализации товаров(работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Из материалов дела следует, что иностранной организацией счета выставлялись Обществу при указании в стоимости оказанных услуг, включая НДС (л.д. 6, 12, 18 т. 15).

В связи с этим судами обоснованно применен подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ. При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание пояснение Общества о том, что применение п. 11 ст. 78 НК РФ в данном случае означает необходимость изменений условий заключенных с иностранной организацией договоров, выставленных ею счетов и актов приема-передачи.

П. 4 кассационной жалобы.

Поскольку доводы, изложенные в п. 4 кассационной жалобы Инспекции, связаны с доводами кассационной жалобы Общества, оцененными судом кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы Общества, они подлежат отклонению по вышеизложенным основаниям.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

постановление от 17 декабря 2007 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-58015/06-117-372 Арбитражного суда г. Москвы изменить.

Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 05.07.2006 в отношении эпизода занижения налога на прибыль и НДС на стоимость услуг по пропуску трафика.

В остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.