Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 мая 2008 г. N КА-А40/3718-08 Налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности за неуплату налогов, поскольку общество необоснованно занизило суммы выручки от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, на сумму выданных из кассы игрового зала денежных средств, кроме того, представленные заявителем документы в подтверждение расходов и применения налоговых вычетов содержат недостоверные сведения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 мая 2008 г. N КА-А40/3718-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2008 г.

Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган) была проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "КРЦ Инфлотель" (далее - заявитель, общество) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 29.06.2007 N 24 и вынесено решение от 14.09.2007 N 24 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с требованиями ст.ст. 120, 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), начислены пени по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), единому социальному налогу (далее - ЕСН) в общей сумме 1 724 186 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕСН в общем размере 538100 руб.

Считая решение налогового органа незаконным, нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя, ЗАО "КРЦ Инфлотель" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве о признании незаконным решения от 14.09.2007 N 24 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2008 требование удовлетворено частично. Признано незаконным решение налогового органа 14.09.2007 N 24 в части привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату в бюджет сумм НДС в январе 2004 года - мае 2005 года в результате неправомерно заявленных налоговых вычетов по НДС, в виде уплаты штрафа размере 155 444 руб., доначисления к уплате сумм НДС в этих периодах в размере 777 219 руб., начисления соответствующих сумм пени. В остальной части заявленного требования отказано.

Удовлетворяя частично требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что решение налогового органа в указанной части не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, а, отказывая в остальной части, исходил из законности решения налогового органа в этой части.

Решение суда в апелляционном порядке не обжаловалось.

Не согласившись с принятым по делу решением в части отказа в удовлетворении требования, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене принятого по делу решения в указанной части и принятии нового судебного акта об удовлетворении требования в этой части в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, поскольку, по мнению заявителя, по эпизоду доначисления налога на прибыль (1 334 161 руб. за 2004 год, 656 341 руб. за 2005 год) и соответствующих сумм пеней и штрафов в связи с непризнанием налоговым органом документально подтвержденными расходов заявителя по выплате (выдаче) денежных средств из кассы игрового зала посетителям данного игрового зала в виде выигрыша, судом применены ст. 779 ГК РФ, п. 5 ст. 38, п. 1 ст. 39 НК РФ, положения ОКВЭД, не подлежащие применению; не применены ст. 1063 ГК РФ, п. 3 п. 11, пп. 9 п. 3 ст. 39, ст. 364 НК РФ, подлежащие применению, в результате чего судом сделаны неверные выводы; по эпизоду доначисления НДС и соответствующих сумм пеней и штрафов вывод суда о завышении заявителем сумм НДС, принятых к вычету, противоречит положениям ст. 170 НК РФ; по эпизоду, связанному с контрагентом ООО "Шерман Люкс", вывод суда противоречит нормам действующего законодательства, налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды; по эпизоду доначисления ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму 143 004 руб. (82 645 руб. за 2004 год и 60 359 руб. за 2005 год) и соответствующих сумм пеней и штрафов, судом неправильно истолковано положение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, нарушены положения п. 5 ст. 90 НК РФ, нормы процессуального права (п. 1 ст. 64 АПК РФ), что привело к неправильным выводам.

Решение суда в части удовлетворения требования не обжалуется в кассационном порядке.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган считает принятое по делу решение законным и обоснованным в обжалуемой части, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы. Представители налогового органа возражали против её удовлетворения.

Законность решения проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемое решение о применении судом первой инстанции нормы права к установленным им обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Как установлено судом, в 2004-2005 гг. общество осуществляло следующие виды деятельности: игорный бизнес, общественное питание, гостиничные услуги, прочие виды деятельности (реализация основных средств), при этом деятельность в сфере игорного бизнеса осуществлялось в указанное время на теплоходе "А. Блок".

Довод кассационной жалобы о том, что по эпизоду доначисления налога на прибыль (1 334 161 руб. за 2004 год, 656 341 руб. за 2005 год) и соответствующих сумм пеней и штрафов в связи с непризнанием налоговым органом документально подтвержденными расходов заявителя по выплате (выдаче) денежных средств из кассы игрового зала посетителям данного игрового зала в виде выигрыша, судом применены ст. 779 ГК РФ, п. 5 ст. 38, п. 1 ст. 39 НК РФ, положения ОКВЭД, не подлежащие применению; не применены ст. 1063 ГК РФ, п. 3 п. 11, пп. 9 п. 3 ст. 39, ст. 364 НК РФ, подлежащие применению, в результате чего судом сделаны неверные выводы, отклоняется судом кассационной инстанции как несостоятельный по следующим основаниям.

Согласно ст. 313 НК РФ налоговый учет налогоплательщика ведется на основании регистров бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Как правильно указал суд, в соответствии с ФЗ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" законодательство Российской Федерации о бухгалтерском учете состоит из настоящего Федерального закона, устанавливающего единые правовые и методологические основы организации и ведения бухгалтерского учет в Российской Федерации, других федеральных законов, указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации.

Согласно положению п. 1 ст. 38 НК РФ каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений настоящей статьи.

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается передача на возмездной основе права собственности, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно ст. 41 НК РФ в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций", настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 364 НК РФ игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (работ, услуг).

Однако, как указано в ст. 364 НК РФ, данное понятие используется только в целях главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес".

Таким образом, суд обоснованно указал на то, что понятия и положения, применяемые в главе 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес" действуют применительно к налоговым правоотношениям в сфере игорного бизнеса и не могут распространяться на иные правоотношения, в том числе на исчисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

При исчислении налога на прибыль организацией подлежат применению нормы главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 249 НК РФ, в целях главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ, при исчислении налоговой базы по налогу па прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу. Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а так же организации, получающие доход от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле дохода организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Суд кассационной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что денежные средства, полученные в кассу от посетителей игрового зала, являются выручкой от оказания услуг по организации игрового процесса, не подлежащие налогообложению по налогу на прибыль в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ.

Как следует из кассационной жалобы, под понятием "доход" налогоплательщик подразумевает финансовый результат от деятельности, связанной с игорным бизнесом, то есть разницу между полученным доходом и произведенными расходами (выплатами). При определении дохода, полученного от деятельности, подлежащей налогообложению налогом на прибыль, налогоплательщик учитывал всю сумму поступившего дохода, определяемого в соответствии со ст. 41 НК РФ, а при определении доли дохода от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, налогоплательщик учитывал разницу между поступившими и выданными денежными средствами.

Однако такое распределение общехозяйственных расходов не имеет экономического обоснования и заведомо искусственно увеличивает расходы, приходящиеся на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. В данном случае общество использует величину дохода, а в другом - финансовый результат.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что при определении доли общехозяйственных расходов, подлежащих включению в сумму расходов, уменьшающую налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, заявитель использовал различные методики определения объема выручки от деятельности, подлежащей налогообложению и выручки, не включаемых в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС. Так, при определении доли дохода от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, заявитель учитывал разницу между поступившими и выданными денежными средствами, а при определении выручки от деятельности, подлежащей налогообложению налогом на прибыль, учитывал всю сумму выручки от реализации товаров (работ, налогообложению услуг) без учета сумм расходов.

Таким образом, правильно установив, что суммы денежных средств, полученных в кассу организации от посетителей игрового зала, являются выручкой ЗАО "КРЦ Инфлотель" от реализации услуг в сфере игорного бизнеса, а суммы денежных средств, выплаченных из кассы игрового зала, являются расходами организации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель в нарушение ФЗ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, утвержденной приказом Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94н, и п. 1 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99 (утв. приказом Минфина РФ от 06.05.1999 N 32н) отражал в бухгалтерских счетах разницу между суммами, полученными в кассу от игроков, и суммами, выплаченными игрокам из кассы в виде выигрыша.

Неполное отражение хозяйственных операций, связанных с получением и выдачей денежных средств от посетителей игрового зала, на счетах бухгалтерского учета, как правильно указал суд, привело к занижению обществом суммы выручки от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, на сумму выданных из кассы казино денежных средств (выигрышей), что, в свою очередь, привело к искажению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004-2005 гг.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о занижении обществом суммы выручки от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, на сумму выданных из кассы игрового зала денежных средств.

Поскольку довод кассационной жалобы о том, что по эпизоду доначисления НДС и соответствующих сумм пеней и штрафов вывод суда о завышении заявителем сумм НДС, принятых к вычету, противоречит положениям ст. 170 НК РФ, связан с указанным выше эпизодом, то суд кассационной инстанции отклоняет данный довод общества как не основанный на материалах дела.

Так, судом на основании полного и всестороннего исследования представленных по делу доказательств, с учетом доводов и возражений сторон, правильно установлено, что при исчислении сумм вычетов по НДС по общехозяйственным и управленческим расходам, общество использовало пропорцию, уже рассчитанную при исчислении доли общехозяйственных расходов, уменьшаемых налогооблагаемую базу по налогу на прибыль; расчет указанной пропорции производился на основании искаженных данных о величине дохода от реализации товаров (работ, услуг) в сфере игорного бизнеса.

Выводы суда о том, что в 2004-2005 гг. методика определения налогоплательщиком дохода от услуг в сфере игорного бизнеса привела к искажению сумм налоговых вычетов по НДС, уплаченных по общехозяйственным расходам, при этом согласно пояснительной записке к годовым отчетам деятельность налогоплательщика, связанная с игорным бизнесом, являлась убыточной, что в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ привело к завышению сумм налогов, принимаемых к вычету, соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным по делу доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Довод кассационной жалобы о том, что по эпизоду, связанному с контрагентом ООО "Шерман Люкс", вывод суда противоречит нормам действующего законодательства, налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела.

Суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных по делу доказательств в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, установил, что между заявителем и ООО "Шерман Люкс" (в лице генерального директора С.) был заключен договор купли-продажи оборудования от 02.12.2005 N 7/об; все представленные документы подписаны от имени ООО "Шерман Люкс" гражданкой С.; учредителем ООО "Шерман Люкс" является ООО "Краст", генеральным директором которого также является С., однако согласно свидетельству о смерти серии 1-МЮ N 795578, выданному ОВД "Богородское" г. Москвы 16.03.2001, указанная гражданка умерла 14.03.2001, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что гражданка С. не могла в 2005 году подписывать какие-либо документы, в том числе договор от 02.12.2005 N 7/об от имени ООО "Шерман Люкс", счет-фактуру N 526 от 06.12.2005, товарную накладную N 424 от 06.12.2005.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судом, оценку им доказательств, так как противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, правильно применив положения ст.ст. 252, 169, 171, 172 НК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем документы в подтверждение расходов, применения налоговых вычетов по указанному контрагенту содержат недостоверные сведения.

Довод кассационной жалобы о том, что факт приобретения, оприходования имущества и его использования заявителем в предпринимательской деятельности налоговым органом не оспаривается, а судом не опровергнут, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку обществом не учтено следующее.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлено необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды, ему может быть отказано в защите его прав.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 172, 252 НК РФ. Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса о правомерности уменьшения налоговой базы на прибыль, применения налогового вычета должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов.

По данному спору исследованы доказательства в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ и оценены судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.ст. 65, 71, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы заявителя по данному эпизоду фактически направлены на переоценку выводов суда, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Иная оценка заявителем установленных судом обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Довод кассационной жалобы о том, что по эпизоду доначисления ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму 143 004 руб. (82 645 руб. за 2004 год и 60 359 руб. за 2005 год) и соответствующих сумм пеней и штрафов, судом неправильно истолковано положение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, нарушены положения п. 5 ст. 90 НК РФ, нормы процессуального права (п. 1 ст. 64 АПК РФ), что привело к неправильным выводам, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела.

Так, судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных по делу доказательств в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, установлено, что в ходе выездной налоговой проверки был выявлен факт выплаты заработной платы в размерах значительно ниже, чем размер прожиточного уровня в г. Москве; согласно показаниям сотрудников ЗАО "КРЦ Инфлотель", работавших в 2004-2005 гг., получаемая заработная плата фактически в 3,8 раза превышала официальные выплаты, которые отражены в бухгалтерском и налоговом учете ЗАО "КРЦ Инфлотель"; заработная плата сотрудников заявителя фактически состояла из двух частей - одна часть выплачивалась в соответствии с установленными окладами по платежной ведомости, на основании которой формировалась налоговая база для исчисления ЕСН и страховых взносов на ОПС, а вторая часть заработной платы выплачивалась без отражения в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Следовательно, приобщение судом к материалам дела протоколов допроса свидетелей, составленных в ходе налоговой проверки, их исследование и оценка судом отвечает требованиям ст.ст. 64, 65, 71 АПК РФ, ст.ст. 31, 90 НК РФ.

Правовые основания для переоценки доказательств у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Суд кассационной инстанции считает, что судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов по данному эпизоду установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применены нормы ст.ст. 133, 135 Трудового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 31, 90, 237, 243 НК РФ.

Вывод суда о занижении обществом налоговой базы по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и об обоснованности проведения налоговым органом в связи с этим расчета налогооблагаемой базы по ЕСН и ОПС на основании имеющихся опросов сотрудников, с учетом занимаемых должностей, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Иная оценка заявителем установленных судом обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

При проверке принятого по делу решения Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебного акта, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2008 года по делу N А40-53991/07-141-301 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "КРЦ Инфлотель" - без удовлетворения.