Что именно "скрывает" скрытая дискриминация в сфере труда? (сравнительно-правовой аспект косвенной дискриминации в праве Европейского Союза) (А.В. Гвоздицких, "Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.)

Что именно "скрывает" скрытая дискриминация в сфере труда?
(сравнительно-правовой аспект косвенной дискриминации в праве Европейского Союза)

Внешне нейтральные положения и критерии, содержащиеся в нормативно-правовых актах (в т.ч. и локальных) могут иметь диспропорциональное воздействие на разные категории работников: негативное влияние на одну из них существеннее, чем на другую.

- Включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени, исключает в большей степени женщин, чем мужчин (они (предположим) чаще работают на условиях неполного рабочего времени, чем мужчины) - дискриминация по признаку пола.

- Требование фотографироваться на паспорт с непокрытой головой или появляться в общественных местах с открытым лицом, применяемое равным образом ко всем гражданам - косвенная дискриминация лиц по признаку религии.

- Прием на работу только лиц, имеющих высшее военное образование (при условии, что женщины не могут его получать) - наличие такого образования означает замещение указания в объявлении о вакансии на мужской пол.

- Положение о социальных выплатах, в котором не только предусмотрена оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100% оклада сотрудника, но и отдельно прописано не распространение данной меры на случаи отсутствия сотрудника в связи с уходом за больным членом семьи (ребенком, близким родственником). Подобная норма полностью или преимущественно исключает женщин, так как именно они в основном берут листы временной нетрудоспособности по уходу за больным членом семьи.

- Дело "Джиованни Мария Сотгиу и Почта Германии" от 12 февраля 1974 г., касавшееся свободы передвижения работников в пределах Европейских Сообществ. Заявителем в национальном суде был гражданин Италии, постоянно проживающий в Италии и нанятый для работы в Германии, при этом его семья осталась проживать на родине. Он оспаривал нормы национального права, устанавливающие разный размер пособия, выплачиваемого при раздельном проживании работника и его семьи, который зависел от места постоянного проживания такого работника при заключении им трудового договора о работе на территории Германии.

Как у нас?

Трудовой кодекс РФ запрещает дискриминацию в сфере труда (ст. 3), но не дает определения: что является дискриминацией? Более того, при заключении трудового договора, согласно ст. 64 Кодекса, запрещено какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. Последняя норма имеется в российском трудовом законодательстве довольно-таки давно, однако и из ее содержания неочевидно, какие ограничения и преимущества являются прямыми, а какие - косвенными.

Как у них?

Для права англо-саксонских государств, а также права Европейского Союза характерно не только признание прямой и косвенной дискриминации, но и обширная судебная практика, научные дискуссии. При этом юридическая категория "косвенная дискриминация" вызывает множество споров.

Примечание. В российской юридической литературе указывается на общепризнанность выделения двух основных форм дискриминации: прямой и косвенной.

По общепринятому толкованию, Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий N 111 (ратифицирована Россией) "запрещает не только прямую дискриминацию (когда устанавливаются откровенно дискриминационные положения), но и косвенную дискриминацию (когда дискриминация возникает как объективное последствие мер, которые вводятся и применяются для всех категорий трудящихся без каких бы то ни было различий)"*(1). Выделение этих форм дискриминации характерно для государств - членов Европейского Союза*(2) и права Европейского Союза*(3) (далее - европейское право, право ЕС).

Нормативно-правовую основу принципа равенства, или недискриминации, в праве ЕС составляют как положения учредительных документов Союза (т.н. первичное право)*(4), так и принятые институтами Союза регламенты и директивы (вторичное право). Понятие "косвенная дискриминация" не упоминается в учредительных договорах, но дано во вторичном праве.

Для справки. Директива Совета от 27 ноября 2000 г. N 2000/78/ЕС "О создании общих стандартов равного обращения в сфере труда и занятости" (далее - Директива) распространяется на трудовые отношения, доступ к профессиональному образованию, членство в профсоюзах, запрещая дискриминацию по следующим основаниям: религия и убеждения, инвалидность, возраст, сексуальная ориентация.*(5) Согласно ст. 2, прямая дискриминация возникает, когда на основе одного из признаков, указанных в ст. 1, одно лицо подвергается менее благоприятному обращению, чем другое лицо подвергается или подверглось бы в сходной ситуации.

В определении косвенной дискриминации структурно можно выделить две составляющие:

- запрет применения внешне нейтральных положений, критериев или практики, если они ставят лиц, обладающих определенными характеристиками, в особо неблагоприятное положение;

- условия правомерности применения указанных положений. При этом внешняя нейтральность в первом случае означает нейтральность по отношению к религии, убеждениям, возрасту, инвалидности и сексуальной ориентации лица (ст. 1 Директивы). Эти характеристики не выступают критериями дифференциации.*(6)

Как установить наличие косвенной дискриминации?

Для этого необходима оценка последствий примененного положения, критерия или практики: поставлен ли истец в особо неблагоприятное положение в сравнении с другими лицами. Последствия акта ответчика оцениваются не только для истца (очевидно, они должны быть для возникновения самого права на иск), но и для группы лиц, обладающих теми же характеристиками, что и истец. Иными словами, сравнительный элемент в косвенной дискриминации является групповым по своему характеру.

Таким образом, первый элемент косвенной дискриминации включает: примененный критерий дифференциации (формально отличный от запрещенного критерия дискриминации) и последствия его применения для лиц, объединенных по признаку, являющимся запрещенным критерием дискриминации. Второй элемент не всегда выделяется в российской юридической литературе*(7), однако, его не стоит опускать: в противном случае можно говорить о наличии косвенной дискриминации только prima facie, т.е. в отсутствие доказательств иного.

Примечание. Прямая и косвенная дискриминация - материально-правовые понятия европейского права. Конституирующие их элементы закреплены в нормативных союзных актах, подлежащих имплементации в национальное право государств - членов Союза (первоначально определение косвенной дискриминации было разработано Европейским Судом справедливости в его прецедентных решениях)*(8).

Что именно "скрывает" скрытая дискриминация?

Речь не идет о сокрытии или, напротив, откровенном провозглашении своих мотивов лицом, чьи действия оспариваются. Прямая дискриминация должна являть собой открытую форму различия в обращении, а косвенная - скрытое различие в обращении.

Главной отличительной особенностью прямой дискриминации является проведение различия между индивидом X и индивидом Y или группой А и группой В по признаку С (последний является запрещенным критерием дискриминации). При этом проведение различия означает полное исключение группы В. Так, норма "право голоса предоставляется мужчинам" полностью исключает женщин как избирателей по признаку пола. При косвенной дискриминации различия по признаку С между двумя группами не проводится, хотя мы по-прежнему и выделяем их по нему для оценки последствий. Различие может проводиться по признаку D (иному, нежели С, критерию дифференциации) или не проводиться вовсе (применяется общее требование или условие, иными словами, - равное обращение)*(9). Например, включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени, исключает в большей степени женщин, чем мужчин (различие проводится по признаку работы полное или неполное рабочее время). Гораздо чаще признак D исключает только большинство представителей уязвимой группы: применение вышеуказанного правила о надбавке к заработной плате неблагоприятно сказывается в основном на женщинах, так как они (предположим) чаще работают на условиях неполного рабочего времени, чем мужчины. Однако есть и женщины, работающие полное рабочее время, и мужчины, работающие неполное рабочее время. Просто доля женщин, для которых эта локальная норма ничего не меняет, гораздо меньше, чем доля мужчин. Отсюда и статистические и иные оценки негативного влияния на уязвимую группу. Иными словами, в большинстве случаев последствия косвенной дискриминации не аналогичны последствиям прямой дискриминации (косвенная дискриминация только в своем экстремуме может означать фактическое различное обращение). Если и такие случаи признавать различием в обращении, то тогда, как минимум, его следует отличать по своему характеру от различного обращения, являющегося основным признаком прямой дискриминации, а это затрудняет и так непростое разграничение прямой и косвенной дискриминации*(10).

Возникает необходимость ввести в оборот два типа различного обращения: при прямой дискриминации оно означает полное исключение одной из групп, а при косвенной - лишь преимущественное исключение одной из групп. Положение вещей можно усложнить еще больше, если между ними предусмотреть еще одну: когда нейтральное положение (нейтральное в отношении защищенной характеристики лица) имеет, тем не менее, те же последствия, что и прямая дискриминация, т.е. оказывает негативное воздействие только на одну группу. Такую ситуацию можно классифицировать по-разному: как прямую дискриминацию*(11) или как косвенную, отдавая приоритет форме выражения нормы (т.е. примененному критерию: критерию дискриминации или отличному от него критерию дифференциации), либо ее содержанию (последствиям примененного критерия). Все эти ситуации можно представить в виде таблицы 1.

Таблица 1

Тип дискриминации	Тип I (прямая)	Тип II	Тип III (косвенная)
Форма спорного положения		вар. А: косвенная
	дискриминационная	нейтральная	нейтральная
Содержание спорного положения	полное исключение	полное исключение	преимущественное исключение
	вар. Б: прямая

Примечание. Различение последствий прямой и косвенной дискриминации является важным как для разграничения указанных юридических понятий, так и для оценки причин вынесения Европейским Судом справедливости решений, признаваемых в настоящее время прецедентными по вопросам о косвенной дискриминации.

В деле "Джиованни Мария Сотгиу и Почта Германии" от 12 февраля 1974 г., касавшемся свободы передвижения работников в пределах Европейских Сообществ, спорные нормы были нейтральными по признаку национального гражданства (учредительные договоры запрещают любую дискриминацию по этому признаку), однако Суд посчитал, что они имеют те же последствия, что и прямая дискриминация по признаку национального гражданства. Он указал, что "нормы о равенстве обращения, как в Договоре [об учреждении Европейского экономического сообщества], так и в ст. 7 Регламента N 1612/68 [от 15 октября 1968 г. "О свободном передвижении работников внутри Сообщества"] запрещают не только открытую дискриминацию на основании национального гражданства, но и все скрытые формы дискриминации, которые через применение иных критериев дифференциации фактически приводят к тому же результату. Более того, критерий дискриминации для Суда был очевидно, связан с внешне нейтральным критерием дифференциации. Вынося свое решение, Суд исходил из необходимости обеспечить эффективность норм коммунитарного права*(12), обеспечивающих одну из важнейших свобод, лежащих в основе общего рынка европейских государств*(13).

Для справки. Дела о косвенной гендерной дискриминации рассматривалась Судом с точки зрения реализации фундаментального принципа равенства мужчин и женщин*(14), а также принципа о равной оплате за равный или равноценный труд трудящихся мужчин и трудящихся женщин*(15).

По мнению Э. Эллис, достижение равенства полов служило и политическим, и экономическим целям: на уровне экономики было важно предотвратить недобросовестную конкуренцию в высоко интегрированном рынке, а на уровне политики равенство полов представлялось относительно безобидной, даже высокопарной, платформой, на которой Сообщество могло продемонстрировать свое стремление к социальному прогрессу*(16).

На появление категории косвенная дискриминация в европейском праве повлияло наличие закрытого перечня оснований дискриминации, что неизбежно приводит к повышенному вниманию к ним, и юридический анализ ситуации концентрируется на этих основаниях в отсутствие иных законодательных возможностей*(17). Практика стремилась расширить этот перечень, что возможно с помощью расширительного толкования включенного в перечень основания (так в основание "пол" в практике Суда справедливости была включена смена пола*(18), но не сексуальная ориентация*(19)), либо через использование аффилированных признаков или т.н. переходной, а также косвенной дискриминации.

Косвенная дискриминация отличается от прямой по аффилированным признакам

Как правило, эти характеристики неразрывно связаны с "основными" запрещенными характеристиками. Классическим примером является беременность как аффилированный признак пола. Пример переходной дискриминации (discrimination by association) - когда лицо А подвергается менее благоприятному обращению не по причине наличия у него защищенного признака В, а по причине наличия этого признака В у лица С, с которым лицо А связано. Например, от такой дискриминации может страдать мать ребенка-инвалида, сама не имеющая инвалидности*(20). Косвенная дискриминация позволяет расширить закрытый перечень оснований дискриминации через оспаривание иных критериев дифференциации (постоянное место проживания в другом государстве, длительность рабочей недели и др.) по их связи с критериями дискриминации (национальное гражданство, пол и др.).

Предпосылки появления юридической категории косвенная дискриминация в европейском праве

Использование закрытого перечня оснований дискриминации, а также представление о том, что использование ряда критериев дифференциации, отличных от этих оснований, фактически приводит (в обстоятельствах конкретных рассмотренных Судом дел) к тем же результатам, что и прямая дискриминация. При этом "косвенность" относится к критерию дискриминации: косвенная дискриминация позволяет оспаривать иные, прямо не указанные в закрытом перечне оснований дискриминации, критерии дифференциации по их связи с критерием дискриминации. Спорность категории косвенная дискриминация заключается в том, каким образом эта связь устанавливается - отсюда и критика косвенной дискриминации как концепции, основанной исключительно на статистических диспропорциях, которые, в свою очередь, могут носить случайный характер. Свобода судейского усмотрения в оценке достаточности связи косвенного и прямого критериев дифференциации достаточно высока. Она оказалась "заложена" в самой идее косвенной дискриминации: с одной стороны, была необходимость обеспечить эффективность норм коммунитарного права, противостоять злоупотреблению правом, и Суд исходил из представления об аналогичности последствий прямой и косвенной дискриминации; с другой, строгая аналогичность последствий имела место крайне редко. В результате сам ход развития судебной практики, возможно, предопределил определенное смещение акцента с предотвращения злоупотребления правом преимущественно на факт диспропорционального исключения уязвимой группы*(21).

Значимость юридической категории "косвенная дискриминация" для трудового права России.

Международные договоры, участником которых является Россия, были истолкованы соответствующими органами как допускающие и даже, более того, требующие признания косвенной дискриминации в национальном праве*(22). В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по правам человека по делу "D.H. и другие против Чешской Республики" от 13 ноября 2007 г. была признана косвенно дискриминационной и нарушающей ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (запрещение дискриминации) практика распределения цыганских детей в специализированные школы. В связи с чем, полагаю, что на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ косвенная дискриминация является правовой реальностью для российской правовой системы. Из этого, однако, для практики следуют не только новые возможности (достаточно ограниченные, на мой взгляд), но и определенные сложности.

Ст. 19 Конституции РФ, и ст. 3 ТК РФ используют открытый перечень запрещенных оснований дискриминации. В связи с этим любую норму права, различие в обращении или критерий дифференциации потенциально можно оспаривать как нарушающий данные статьи. Причем такая возможность имеется с точки зрения применения категории "прямая дискриминация" (можно предположить расширение открытого перечня до бесконечности и доведение самой идеи запрета дискриминации до абсурда), но и применения категории "косвенная дискриминация". Так, любую норму права можно оценивать с точки зрения ее последствий, причем как для определенного лица, так и для совокупности лиц, на которых указанная норма распространяется. При этом первое необходимо во всех случаях, когда лицо желает оспорить ту или иную норму, так как она должна нарушать его права и свободы (ст. 3, 247 Гражданского процессуального кодекса РФ*(23), подп. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона РФ "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21.07.1994 N 1-ФКЗ*(24)). Второе - ни в делах, возникающих из публичных правоотношений, рассматриваемых судами общей юрисдикции, ни в конституционном судопроизводстве не требуется. Если оценивать последствия для совокупности лиц, то в принципе любая норма права может иметь непропорциональное воздействие на ту или иную группу лиц, выделяемую по какому-либо признаку. Более того, учитывая бесконечность признаков, по которым можно выделить эту группу, любую норму права потенциально можно оспаривать как косвенно дискриминирующую кого-либо. Сомнительно, что правовое регулирование стало бы возможным в этом случае. Изложенные соображения применимы и к действиям работодателей, причем как к принимаемым ими локальным нормативным актам, так и к индивидуально-распорядительным действиям.

Избежать оспаривания любой нормы как косвенно дискриминирующей можно было бы через введение своего рода "иерархии" оснований дискриминации, предусмотрев более жесткие требования к отклонению от принципа равенства по одним основаниям (например, по признакам расовой или этнической принадлежности, пола) и менее жесткие - к остальным (подобную модель ряд европейских специалистов считают механизмом защиты от дискриминации, установленным ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод)*(25). Однако Конституционный Суд РФ не выделяет какие-то привилегированные основания дискриминации и не устанавливает особые правила доказывания обоснованности проведения дифференциации в зависимости от того или иного основания (такая иерархия прямо противоречила бы Конституции РФ).

Можно считать, что открытость перечня оснований дискриминации делает категорию "косвенной дискриминации" излишней. Но тем не менее, ряд дополнительных - пусть и ограниченных - возможностей она может создать для заявителей и в этом случае. Ведь оспаривается не просто любой критерий дифференциации, а тот, который имеет своими последствиями преимущественное исключение группы работников, объединенных по иному критерию дискриминации.

Например, п. 2 ст. 3 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации" от 19.04.1991 г. N 1032-1*(26) предусматривает, что для решения о признании лица, впервые ищущего работу (ранее не работавшего) безработным необходимо, в том числе, предъявление органам службы занятости документа об образовании. Цыгане не всегда имеют документы об образовании, и, соответственно, они не могут выполнить указанное требование Закона. Обжаловать в суде можно как отказ органов службы занятости провести регистрацию, так и саму норму Закона, причем через обращение к косвенной дискриминации, если будет установлено, что она имеет диспропорционально негативные последствия для цыган. С другой стороны, представляется, что можно действовать по-иному, утверждая, что установление такого требования ограничивает конституционное право каждого на социальное обеспечение (ст. 39 Конституции РФ).

Положением о социальных выплатах одной из компаний была предусмотрена оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100% оклада сотрудника после расчета суммы, финансируемой за счет средств ФСС. Данная доплата не распространялась на случаи отсутствия сотрудника в связи с уходом за больным членом семьи (ребенком, близким родственником). Обжалование такой локальной нормы как прямо дискриминирующей лиц, являющихся временно нетрудоспособными в связи с уходом за больным членом семьи, абсолютно бесперспективно (несмотря на то, что теоретически ст. 3 ТК РФ распространяется и на такие условия локальных нормативных актов): локальная норма не ухудшает положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; субъективного права на равное обращение в сфере дополнительных социальных льгот и привилегий, установленных работодателем самостоятельно за счет собственных средств (т.н. "социального пакета"), у работников нет. Возможно, спорная локальная норма полностью или преимущественно исключает женщин, так как именно они в основном берут листы временной нетрудоспособности по уходу за больным членом семьи. Таким образом, ее можно обжаловать как косвенно дискриминирующую женщин*(27), но и в этом случае перспективы представляются нерадужными: установление диспропорциональных последствий оспариваемой нормы недостаточно, суд может согласиться с доводами работодателя о деловой необходимости установления такого локального нормативного регулирования.

Примечание. Необходимо прямое указание на то, что ст. 3 ТК РФ распространяется и на локальные нормативные акты, а также внесение дополнений в ч. 4 ст. 8 и ч. 2 ст. 9 ТК РФ, согласно которым нормы локальных нормативных актов, противоречащие ст. 3 ТК РФ (а также аналогичные условия коллективных договоров), не подлежат применению.

Таким образом, открытый перечень оснований дискриминации в отсутствие какой бы то ни было их иерархии в ст. 3 ТК РФ потенциально позволяет обжаловать любую норму права, любое действие работодателя как дискриминационное (прямо или косвенно). При этом косвенная дискриминация, хотя и направлена так же, как и прямая, на оспаривание критериев дифференциации, может играть определенную - хотя и весьма ограниченную роль в российском трудовом праве, позволяя оспаривать нормативные акты или действия работодателя в отсутствие иных возможностей (законодательно предусмотренных прав работников). Ограниченность роли косвенной дискриминации обусловлена:

- открытым перечнем оснований дискриминации (потенциально достаточно обращения только к прямой дискриминации);

- трудностями в сборе доказательств диспропорционального воздействия на разные группы работников;

- возможностью найти альтернативные способы обжалования спорной нормы или спорного акта работодателя.

В целом, российские правоприменители пока не готовы воспринять идею диспропорционального воздействия на разные группы работников в качестве основания для обжалования норм права или актов работодателя, несмотря на соответствующее толкование со стороны международных органов, признающее косвенную дискриминацию.

А.В. Гвоздицких,

руководитель юридической программы

Центра социально-трудовых прав

"Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И.Я. Киселев, А.М. Лушников. Под ред. М.В. Лушниковой. - Изд. 3-е, перераб. и доп. - М. : Эксмо, 2008. - С. 494.

*(2) Современное трудовое право (Опыт трудоправового компаративизма). Книга вторая / В.М. Лебедев, Е.Р. Воронкова, В.Г. Мельникова. - М.: Статут, 2009. С. 95.

*(3) Кашкин Ю.С. Трудовое право Европейского Союза: учебное пособие. М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 105 - 107.

*(4) Ст. 18 Договора о функционировании Европейского Союза (бывшая ст. 12 Договора, учреждающего Европейское Сообщество) запрещает любую дискриминацию на основании национального гражданства (т.е. гражданства государства-члена ЕС); ст. 19 Договора о функционировании Европейского Союза (бывшая ст. 13 Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер для борьбы с дискриминацией по признакам пола, расового или этнического происхождения, религии или убеждений, инвалидности, возраста, сексуальной ориентации; ст. 157(3) Договора о функционировании ЕС (бывшая ст. 141(3) Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер, обеспечивающих применение принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах труда и занятости, включая принцип равной оплаты за равный или равноценный труд. (Нумерация статей и наименования учредительных договоров даны в редакции Лиссабонского договора 2007 г, который вступил в силу 1 января 2009 г.).

*(5) Принята на основании ст. 13 Договора о ЕС (ныне - ст. 19 Договора о функционировании Европейского Союза).

*(6) Процитированное в начале статьи определение косвенной дискриминации, данное Киселевым И.Я., сформулировано в смысле применения ко всем работникам общего правила, иными словами равного обращения. О косвенной дискриминации как одинаковом и различном обращении см. также: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов: монография. - М.: ТК РФ Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 124.

*(7) См., например, Лютов Н.Л. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве: сравнительно-правовой аспект. // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2009. С. 117-118; Митина Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права: дис. ... к.ю.н. Москва, 2006.

*(8) Европейский Суд справедливости - один из основных институтов Европейского Союза (ранее - Европейских Сообществ), основной функцией которого является обеспечение единообразного применения и толкования учредительных договоров Союза, законодательных и любых других актов, принятых на их основе институтами и другими органами Европейского Союза. Национальные суды и трибуналы управомочены направлять преюдициальные запросы в Суд; толкование, даваемое Судом по таким запросам, носит нормативный, т.е. юридически обязательный характер, т.е. в дальнейшем не только направивший запрос национальный трибунал или суд, а также все другие суды или трибуналы при решении аналогичных дел должны исходить из интерпретации, данной Судом. Подробнее о статусе Суда: Кашкин С.Ю. Введение в право Европейского Союза: учебник / С.Ю. Кашкин, П.А. Калиниченко, А.О. Четвериков; под ред. С.Ю. Кашкина. - Изд. 2-е, испр. и доп. М.: ЭКСМО, 2008. С. 228-246.

*(9) Зачастую любое общее правило можно представить в виде того или иного критерия дифференциации. Например, требование к соискателям быть не ниже роста 180 см можно рассматривать как применяемое в отношении всех лиц одинаковое условие в том смысле, что каждый, желающий получить работу по объявленной вакансии, должен соответствовать требованию о росте. С другой стороны, критерий наличия роста не ниже 180 см дифференцирует всех соискателей на тех, чьи кандидатуры могут быть в принципе рассмотрены (от 180 см и выше), и тех, чьи кандидатуры не будут рассматриваться работодателем (не достигшие роста 180 см).

*(10) Хотя и судебная практика, и многие исследователи действительно указывают на то, что косвенная дискриминация - это тоже различие в обращении.

*(11) Именно такой подход наблюдается в решениях Европейского Суда справедливости "Vasiliki Nikoloudi v Organismos Tilepikoinonion Ellados AE"от 10 марта 2005 г. и "Tadao v Versorgungsanstalt der deutschen Buhnen"от 1 апреля 2008 г.

*(12) Решение по делу "Сотгиу", пар. 11. 

*(13) К ним учредительные договоры Союза относят свободу движения товаров, свободу движения лиц (и свободу передвижения работников как важнейшую ее составляющую), свободу движения услуг и капитала.

*(14) Ст. 8 Договора о функционировании Европейского Союза гласит, что во всех видах своей деятельности Союз стремится устранять неравенство и содействовать равенству мужчин и женщин. См. также: Кашкин Ю.С. Указ. соч. С. 113.

*(15) Ранее: ст. 119 Римского договора 1957 г., ст. 141(1) Договора о ЕС, ныне ст. 157(1) Договора о функционировании ЕС. Любопытна эволюция значимости этой нормы в европейском праве. Если изначально она появилась в Римском Договоре об учреждении ЕЭС 1957 г. чисто по экономическим соображениям (по настоянию Франции, уже тогда имевшей в отличие от ряда иных государств внутреннее законодательство о равной оплате за равный труд, - из опасений недобросовестной конкуренции), то именно через решения Суда Сообществ этой статье было придано дополнительное социальное измерение (решения по делу "Габриель Дефренн и авиакомпания "Бельгийское акционерное общество воздушной навигации Сабена"N II от 10 марта 1976 г. и N III от 15 июня 1978 г.). А в решении "Дойче Телеком и Лили Шрёдер"от 10 февраля 2000 г. Суд даже указал на приоритет социальных целей этой нормы перед экономическими соображениями.

*(16) Ellis E. EU Anti-Discrimination Law. OUP, Oxford, 2005. P. 22.

*(17) Действительно, фактические обстоятельства многих дел о косвенной дискриминации, представляется, можно было бы проанализировать с иных позиций. Например, классическим примером косвенной гендерной дискриминации в европейском праве стало различное обращение между работниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, и работниками, работающими полное рабочее время. Так, дело "Дж. П. Дженкинс и Компания по производству одежды Кингстейт" от 31 марта 1981 г. касалось установления двух разных часовых ставок оплаты труда: повышенная применялась только в случае выработки в неделю определенного числа рабочих часов, при этом заявительница получала меньшую зарплату, так как не вырабатывала этот минимум. По Трудовому кодексу РФ при наличии нормы о том, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников ограничений их трудовых прав (ст. 93), анализ данной ситуации через призму косвенной дискриминации являлся бы просто излишним.

*(18) Решение Европейского Суда справедливости "Pv S and Cornwall County Council" от 30 апреля 1996 г.

*(19) Решение Европейского Суда справедливости "Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd" от 17 февраля 1989 г. В настоящее время дискриминация по признаку сексуальной ориентации запрещена Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда.

*(20) Европейский Суд справедливости признал такую дискриминацию прямой и запрещенной Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда в решении "S. Colemanv Attridge Lawand Steve Law" от 17 июля 2008 г.

*(21) Например, совершенно не очевидна, на мой взгляд, связь между требованием о наличии не менее чем двухлетнего стажа работы у данного работодателя в качестве необходимого условия для возникновения права на обжалование увольнения и полом работника. Между тем, именно такая ситуация была рассмотрена Судом Сообществ по делу "Королева и Государственный секретарь труда, в интересах Николь Сеймур-Смит и Лауры Перез", решение от 9 февраля 1999 г.

*(22) Пункт 10 Замечания общего порядка Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам "Недискриминация в экономических, социальных и культурных правах" N 20; п. 29 Глобального доклада Генерального директора Международного Бюро труда МОТ "Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы"; п. 57 Глобального доклада Генерального директора Международного Бюро труда МОТ "Равенство в сфере труда - веление времени"; Дайджест практики Европейского комитета по социальным правам 2008 г.; Общеполитическая рекомендация Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью (орган Совета Европы) N 7 от 13 декабря 2002 г.

*(23) Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, N 46, ст. 4532.

*(24) Собрание законодательства РФ, 25.07.1994, N 13, ст. 1447.

*(25) Tobler C. Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect discrimination under EC Law. P. 224.; Tobler C. Limits and Potential of the Concept of Indirect Discrimination. P. 14; Gerards J.H. Judicial review in equal treatment cases, Leiden / Boston: Martinus Nijhoff, 2005. P. 199; Martin D. Egalite et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire. Etude critique a la lumiere d'une approche comparatiste. Brussels: Bruylant, 2006 P. 270.

*(26) Собрание законодательства РФ, N 17, 22.04.1996, ст. 1915.

*(27) Что имплицитно основано на придании большего значения гендерному равенству, чем равенству обращения в отношении работников вне зависимости от того обстоятельства, по какому основанию работник является временно нетрудоспособным.