Принимаем на работу иностранца: проблемы процедуры (Д. Казанцев, "Новая бухгалтерия", выпуск 11, ноябрь 2010 г.)

Принимаем на работу иностранца: проблемы процедуры

Привлечение иностранца для работы в России сопряжено со множеством трудоемких процедур как для него самого, так и для его работодателя. При этом необходимо четко соблюсти последовательность действий, установленную законами и множеством подзаконных нормативных актов для приема на работу иностранца. Какие трудности ждут работодателя на этом пути и как не запутаться в множестве требований, нарушение каждого из которых грозит значительными санкциями? На эти вопросы мы попробуем ответить в статье.

Для удобства изучения процедуры привлечения иностранного работника условно выделим несколько последовательных этапов, которые надлежит пройти как на пути к заключению заветного трудового договора, так и после его подписания. Подготовку к приему на работу иностранного сотрудника необходимо начинать заблаговременно, с тем чтобы успеть пройти все стадии согласований и разрешений до того, как потребность в иностранном работнике отпадет естественным образом за давностью лет.

В данной статье мы рассмотрим общий порядок прохождения каждого этапа оформления иностранного сотрудника.

Справка. Чуть более простой способ привлечения на работы в России был недавно установлен для иностранных высококвалифицированных специалистов. Согласно п. 1 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы и достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в России предполагают получение им заработной платы в размере 2 млн. руб. и более за период, не превышающий одного года. Компетентность и уровень квалификации иностранных граждан согласно п. 3 той же статьи определяются работодателем самостоятельно. Для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста работодатель использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей. Этот упрощенный порядок будет рассмотрен в одном из ближайших номеров "Новой бухгалтерии".

Этап 1. Уведомление о потребности в иностранцах

Согласно п. 7 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 783 "О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации" работодатели ежегодно до 1 мая представляют в уполномоченные органы субъектов РФ заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками. Следовательно, чтобы получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников в 2012 г., работодателю необходимо до 1 мая 2011 г. направить соответствующую заявку в уполномоченный орган того субъекта Федерации, где должен будет работать иностранец. Форма и порядок заполнения заявки утверждены приложением 1 к приказу Минздравсоцразвития России от 13.07.2010 N 514н.

Исключение из столь длительной процедуры возможно в случае возникновения у работодателя необходимости в привлечении рабочей силы сверх первоначально заявленных на год объемов.

В этом случае работодатель до 1 мая года, на который утверждены квоты, должен подать в региональный уполномоченный орган заявление об увеличении размера определенных на текущий год потребности в привлечении иностранных работников и размера квот, а также о связанной с этими изменениями корректировке распределения потребности по приоритетным профессионально-квалификационным группам. То есть если работодатель подал до 1 мая 2011 г. заявление о привлечении в 2012 г. 50 иностранных рабочих, но за год расширил производство и решил привлечь еще 50, то он обязан уведомить об этом региональный уполномоченный орган до 1 мая 2012 г. Форма этого заявления утверждена приложением 2 к приказу Минздравсоцразвития России от 13.07.2010 N 514н.

Справка. Согласно п. 29 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 783, Минздравсоцразвития России утверждает перечень профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан, на которые квоты не распространяются. В настоящее время такой перечень утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 22.12.2009 N 1010н и включает следующие профессии:

генеральный директор акционерного общества;

генеральный директор объединения;

генеральный директор предприятия;

генеральный директор генеральной дирекции;

генеральный директор межотраслевого научно-технического комплекса;

генеральный директор производственного объединения;

директор департамента;

директор (заведующий) филиала;

директор завода;

директор по экономике;

директор представительства;

директор фабрики;

директор (начальник, уполномоченный) дирекции;

директор (начальник, управляющий) предприятия;

директор фирмы;

директор акционерного общества;

директор объединения;

доцент;

заведующий лабораторией (научно-исследовательской);

заместитель председателя правления;

инженер по защите информации;

инженер по автоматизации и механизации производственных процессов;

научный сотрудник (в области права);

научный сотрудник (в области социологии);

научный сотрудник (в области экономики);

научный сотрудник (в области философии, истории и политологии);

начальник научно-исследовательского подразделения, в состав которого входят научно-исследовательские отделы и лаборатории;

президент ассоциации (концерна, корпорации и др.);

председатель правления;

старший преподаватель (в колледжах, университетах и других вузах).

Этап 2. Получение разрешения на привлечение иностранцев

В соответствии с административным регламентом, утвержденным приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008, до того как запрашивать разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы, работодателю необходимо обратиться в территориальный центр занятости населения. Этим обращением работодатель подтвердит, что пытался восполнить потребность в рабочей силе посредством приема на работу граждан России. Если в течение месяца центр занятости не предложит кандидатуру на замещение вакансии из числа российских граждан, то в данном случае по запросу Федеральной миграционной службы будет выдано положительное заключение на выдачу разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Как подтвердил ФАС Уральского округа постановлением от 25.05.2010 N Ф09-3861/10-С1, отсутствие доказательств обращения работодателя в службу занятости с целью привлечения рабочей силы из числа граждан России и доказательств невозможности удовлетворения потребности в рабочей силе в связи с отказом центра занятости является основанием для отклонения ФМС заявки о привлечении иностранных работников.

Порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение и использование иностранных работников утвержден постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации" (далее - постановление N 681).

Разрешение выдается ФМС или ее территориальными органами при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатель подает в орган ФМС заявление по форме, утвержденной приложением 1 к приказу ФМС России от 25.12.2006 N 369. К заявлению прилагаются документы, предусмотренные постановлением N 681.

Для российского юридического лица такими документами являются копия свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ и копия свидетельства о постановке на налоговый учет. Иностранному юридическому лицу необходимо представить копию свидетельства о регистрации юридического лица, копию свидетельства о постановке на налоговый учет в Российской Федерации, а также копию свидетельства об открытии филиала (представительства) и копию свидетельства о его аккредитации. Наконец, индивидуальный предприниматель должен предъявить копию свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, а также копию документа, удостоверяющего личность и место регистрации индивидуального предпринимателя. Кроме того, все потенциальные работодатели иностранцев прилагают к заявлению проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами о намерении и об условиях привлечения, а также документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Оформленные на территории иностранного государства официальные документы, копии которых представляются для получения иностранным работодателем разрешений на привлечение и использование иностранных работников, должны быть легализованы в консульских учреждениях Российской Федерации за рубежом. В случае если документы составлены на иностранном языке, к ним прилагается нотариально заверенный перевод на русский язык. Если копии документов представляются без предъявления подлинников, то они также должны быть нотариально заверены.

При приеме документов проверяется полнота их представления и заполнения. В случае если не представлен какой-либо из документов или неправильно заполнено заявление, документы возвращаются заявителю. Заявитель может переоформить заявление и приложить недостающие документы, после чего подать заявление вторично. Если уполномоченное должностное лицо ФМС сочтет пакет документов полным, а заявление правильно составленным, то оно регистрирует заявление с проставлением на нем регистрационного номера, а также выдает заявителю копию его заявления с отметкой о дате его принятия.

Решение о выдаче заявления принимается органом ФМС в течение 30 дней со дня принятия заявления и указанных документов. В случае если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов. Разрешение в десятидневный срок со дня принятия решения о его выдаче высылается работодателю по почте или может быть выдано лицу, уполномоченному работодателем. Таким образом, со дня подачи документов до дня получения разрешения может пройти до 55 дней.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается по форме, утвержденной приложением 2 к приказу ФМС России от 25.12.2006 N 369. Согласно п. 14 Правил, утвержденных постановлением N 681, полученное работодателем разрешение не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

Мотивированный отказ в выдаче разрешения ФМС направляет работодателю в течение пяти дней после принятия решения об отказе в выдаче разрешения.

Этап 3. Направление иностранцу приглашения

Осуществлять трудовую деятельность иностранный гражданин может только при наличии обыкновенной рабочей визы (это правило не распространяется на граждан, прибывающих в Россию в безвизовом режиме). Виза выдается иностранцу на основании приглашения.

Чтобы пригласить иностранного гражданина на работу в Россию, организация должна уже иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. Согласно п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ приглашение на въезд иностранного работника выдается ФМС или ее территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем.

Согласно п. 33 Административного регламента ФМС по предоставлению государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом ФМС России от 06.06.2008 N 142, при первичном обращении юридического лица в уполномоченное подразделение ФМС России с ходатайством на оформление приглашения проводится постановка на учет данного юридического лица. Для этого необходимо представить следующие документы:

заявление о постановке юридического лица на учет в качестве организации, ходатайствующей об оформлении приглашения;

копию документа, подтверждающего государственную регистрацию юридического лица;

копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе.

Согласно п. 5 ст. 16 Закона N 115-ФЗ одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающая сторона предоставляет гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 24.03.2003 N 167 "О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации" подтверждением предоставления гарантий являются гарантийные письма приглашающего работодателя о принятии на себя следующих обязательств:

1) предоставление приглашающей стороной денежных средств для проживания иностранного гражданина на период его пребывания в России в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем регионе, а также денежных средств, необходимых для выезда из Российской Федерации иностранного гражданина по окончании срока его пребывания в России;

2) обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина, прибывающего в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, заработной платой в размере не ниже минимального размера оплаты труда;

3) обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, или предоставление иностранному гражданину при необходимости денежных средств для получения им медицинской помощи;

4) жилищное обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно п. 6 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.10.2007 N 655, приглашение оформляется в срок, не превышающий 30 дней со дня обращения и представления всех необходимых и надлежащим образом оформленных документов.

Этап 4. Получение иностранцем визы

Порядок получения визы урегулирован Положением об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335. Иностранному работнику для трудоустройства в России нужна обыкновенная рабочая виза "ОР" по классификации Административного регламента исполнения государственной функции по оформлению, выдаче, продлению срока действия, восстановлению и аннулированию виз иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом МИД России от 20.11.2007 N 19265.

Согласно п. 23 этого Административного регламента виза выдается иностранцу в течение 20 рабочих дней после получения консульским учреждением всех необходимых документов. Перечень необходимых для получения визы документов утвержден п. 13 названного Административного регламента.

Этап 5. Получение иностранцем разрешения на работу

Порядок выдачи разрешений на работу иностранным гражданам утвержден постановлением N 681.

Если для иностранного гражданина, прибывшего в Россию на основании визы, разрешение на работу получает работодатель, то иностранец, прибывший в безвизовом режиме, может лично подать в орган миграционной службы документы о выдаче ему разрешения на работу. В первом случае перечень документов, необходимых для получения разрешения, утвержден п. 22 Правил выдачи разрешительных документов, утвержденных постановлением N 681, во втором случае - п. 41 этого же документа.

Для получения разрешения в ФМС с приложением указанных документов подается заявление по форме, утвержденной приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370 "Об утверждении формы бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства".

Решение о выдаче разрешения на работу принимается ФМС в отношении иностранца, прибывшего по визе, в течение 30 дней со дня подачи документов. В случае если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов. Орган миграционной службы обязан в десятидневный срок со дня принятия решения выдать разрешение на работу, а в случае отказа в выдаче разрешения на работу - проинформировать заявителя в письменной форме с указанием причины отказа.

В отношении иностранца, прибывшего в безвизовом режиме, орган ФМС обязан не позднее десяти рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина заявления со всеми необходимыми и надлежаще оформленными документами выдать иностранному гражданину разрешение на работу или уведомление об отказе в выдаче такого разрешения.

Форма разрешения на работу для иностранцев утверждена соответственно приложениями 3 и 4 к приказу ФМС России от 25.12.2006 N 370.

Важность получения разрешения на работу усугубляется тем, что привлечение к трудовой деятельности иностранного работника при отсутствии разрешения или истечении срока его действия является основанием для наложения на организацию административного штрафа, предусмотренного ст. 18.15 КоАП РФ. Иностранный работник, осуществляющий трудовую деятельность без соответствующего разрешения, также может быть привлечен к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 18.10 КоАП РФ.

Справка. Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрено наложение на иностранца штрафа в размере от 2000 до 5000 руб. с административным выдворением за пределы России или без такового за осуществление иностранцем трудовой деятельности в России без разрешения на работу (ст. 18.10 КоАП РФ). Для работодателя в ст. 18.15 КоАП РФ за общие нарушение миграционного законодательства предусмотрены более строгие наказания.

Таблица

Наказания, предусмотренные КоАП РФ для работодателя за нарушение миграционного законодательства

Состав	Наказание для физических лиц	Наказание для должностных лиц	Наказание для юридических лиц
Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранца при отсутствии у него разрешения на работу	Штраф в размере от 2000 до 5000 руб.	Штраф в размере от 25 000 до 50 000 руб.	Штраф в размере от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток
Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранца без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников	Штраф в размере от 2000 до 5000 руб.	Штраф в размере от 25 000 до 50 000 руб.	Штраф в размере от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток
Неуведомление ФМС, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем регионе, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранца	Штраф в размере от 2000 до 5000 руб.	Штраф в размере от 35 000 до 50 000 руб.	Штраф в размере от 400 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранцев административная ответственность наступает за нарушение правил в отношении каждого иностранца в отдельности.

Кроме того, в соответствии с п. 17 и 19 Правил, утвержденных постановлением N 681, действие разрешения на привлечение иностранных работников может быть приостановлено, если работодатель:

не уведомил в трехдневный срок орган ФМС о месте временного пребывания иностранного работника;

не уведомил в течение десяти рабочих дней орган ФНС о прибытии иностранного гражданина к месту работы или месту пребывания, либо получении им разрешения на работу, либо заключении с ним нового трудового или гражданско-правового договора, либо аннулировании его разрешения на работу;

не направил в трехдневный срок в орган ФМС информацию о досрочном расторжении трудового договора с иностранцем;

не уведомил в трехдневный срок органы ФМС, МВД и ФСБ о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

Разрешение аннулируется в случае:

выявления представления работодателем недостоверных сведений при подаче документов для выдачи разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

использования работодателем иностранных работников за пределами субъекта (субъектов) Российской Федерации, в котором ему разрешено их привлекать;

неустранения работодателем допущенных нарушений, повлекших приостановление действия разрешения, в установленный ФМС срок.

Этап 6. Заключение трудового договора и направление уведомления о трудоустройстве иностранца

После оформления надлежащим образом всех разрешительных документов работодатель имеет право оформить с иностранцем трудовые отношения. Согласно ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами, лицами без гражданства, организациями, созданными или учрежденными иностранными гражданами. Таким образом, заключение трудового договора должно происходить при соблюдении общих требований ТК РФ.

При этом стоит помнить, что согласно п. 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Согласно подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ работодатель обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия указанного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения им разрешения на работу, либо заключения с ним в России нового трудового или гражданско-правового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников или разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику. Форма такого уведомления рекомендована письмом ФНС России от 24.08.2007 N ГИ-6-04/676@ "О размещении примерной формы уведомления о привлечении и использовании иностранной рабочей силы". Однако следует учитывать, что обязанность по уведомлению налогового органа работодатель должен исполнять только в отношении прибывших иностранных граждан в порядке, требующем получения визы. На это указал ВАС РФ в постановлении от 02.02.2010 N 11773/09.

Иностранные граждане, пребывающие на территории РФ, обязаны встать на миграционный учет. Организация как принимающая сторона должна уведомить о прибытии иностранного гражданина орган миграционного учета по месту его прибытия. Форма уведомления установлена постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Подтверждением выполнения принимающей стороной и иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления, проставляемая органом ФМС. Следует учитывать, что организация должна уведомить ФМС и об убытии иностранного гражданина из места пребывания не позднее чем через два дня с даты убытия.

Справка. Решением Высшего Совета Сообщества Республики Беларусь и России от 22.06.96 N 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий" установлено, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Беларуси в России и граждан России в Беларуси не применяется. Документы, выданные в Республике Беларусь и Российской Федерации для реализации трудовых прав и социально-трудовых гарантий их граждан, или их копии, заверенные в установленном порядке, признаются без легализации. Граждане государства выезда, осуществляющие трудовую деятельность на территории государства трудоустройства, имеют равные права с гражданами государства трудоустройства в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений. Трудовая деятельность гражданина государства выезда на территории государства трудоустройства регулируется на основе трудового договора в соответствии с законодательством о труде государства трудоустройства.

Д. Казанцев,

"ЭЖ"

"Новая бухгалтерия", выпуск 11, ноябрь 2010 г.