Договор оказания услуг и подряда (Е. Шестакова, "Арсенал предпринимателя", N 11, ноябрь 2010 г.)

Договор оказания услуг и подряда

Индивидуальные предпринимателями часто в своей деятельности используют договор оказания услуг или договор подряда, выступая в качестве подрядчика или исполнителя по договору с юридическими и физическими лицами. Кроме того, индивидуальные предприниматели привлекают к работе сотрудников не только по трудовому договору, но и по договорам оказания услуг, а также по подрядным договорам. Однако в законодательстве предусмотрены особенности договоров данных видов, также существуют проблемы налогового учета, о которых иногда индивидуальные предприниматели даже не задумываются.

Основные законодательные положения

В соответствии с договором подряда (ст. 702 ГК РФ) одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 ГК РФ).

Следовательно, основным отличием работы от услуги является результат работы, по договору подряда - работа, по договору оказания услуг - услуга. В этой связи у индивидуального предпринимателя могут возникнуть вопросы в части отличия работ от услуг. Вместе с тем согласно ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (ст. 702-729 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. ст. 779-782 ГК РФ.

Квалифицирующими признаками, позволяющими отличить работу от услуги, являются:

- материальность полученных результатов (результаты выполненной работы в отличие от оказанной услуги имеют материальное выражение);

- потребляемость (результаты выполненной работы могут быть реализованы для удовлетворения потребностей, а результаты оказанной услуги реализуются и потребляются в процессе осуществления деятельности по оказанию услуги).

Данный вывод подтверждается и судебной практикой. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2001 г. N 4395 подчеркивается: предметом договора подряда может быть любая работа, создающая передаваемый заказчику материальный результат, тогда как действия исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут не иметь такого результата.

Следовательно, если имеется материальный результат - это договор подряда, если результата может не быть - это услуга.

Однако некоторые услуги имеют материальный результат. Например, аудиторские, информационные и консультационные услуги имеют материальный результат в форме письменных отчетов, заключений, консультаций, рекомендаций, бизнес-планов, проектов и т.п. Но данные услуги определены в качестве услуг согласно ст. 148 и 264 НК РФ. К ним относятся аудиторские, информационные и консультационные услуги. Это означает, что в договоре они должны указываться в качестве услуг, а не работ.

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

Для целей налогообложения понятия "работа", "услуга" содержатся в ст. 38 НК РФ. В частности, работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При рассмотрении споров суды исходят из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48).

В части условий оплаты необходимо отметить следующее. Согласно п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик оплачивает услуги в порядке, предусмотренном договором. Следовательно, стороны вправе включить в договор условие о предварительной (полной или частичной) оплате услуг.

Мнение

Анна Филина, юрист GSL Law & Consulting:

При заключении договора подряда индивидуальному предпринимателю важно помнить о том, что в соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса РФ условие о сроках начала и окончания выполнения подрядных работ является существенным. То есть при недостижении согласия по данному вопросу или при отсутствии данного условия в договоре подряда, он считается незаключенным. Судебная практика это подтверждает. К примеру, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29.12.2009 г. по делу N А27-4758/2009 суд указывает следующее: "Исследовав договор подряда и представленные в материалах дела доказательства, руководствуясь положениями статей 432, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что договор подряда является незаключенным, поскольку существенные условия договора о сроках начала и окончания выполнения подрядных работ сторонами не согласованы..."

Наем работника по подрядному договору

Индивидуальные предприниматели часто не могут выполнять все виды работ, услуг самостоятельно и вынуждены обращаться к найму сотрудников или привлечению работников для выполнения разовых поручений. Основным отличием при использовании сотрудников по договору оказания услуг или договору подряда является то, что этот договор является гражданско-правовым. Предметом такого договора является конкретное задание. В трудовом договоре предметом является выполнение определенной трудовой функции в соответствии с занимаемой должностью. Договор услуг и подрядный договор регулируются нормами гражданского законодательства в отличие от трудового договора, положения которого неразрывно связаны с Трудовым кодексом. Также отличия заключаются в характере работы и сторонах по договору. В качестве сторон по гражданско-правовому договору выступает заказчик и исполнитель или заказчик и подрядчик, а в трудовом договоре - работник и работодатель. По трудовому договору работник выполняет работу, порученную ему по занимаемой должности в соответствии с должностными обязанностями, указанными в трудовом договоре или должностной инструкции. По гражданско-правовому договору совершаются действия, направленные на получение результата и передачи его индивидуальному предпринимателю. Однако время работы включается в трудовой стаж для назначения пенсии и различных пособий. Льготы в соответствии с ТК РФ не предоставляются. Расторжение трудового договора со стороны работодателя возможно только в случаях, предусмотренных в ст. 81 ТК РФ, со стороны работника - в любое время с отработкой 14 дней. Расторжение договора подряда и оказания услуг осуществляется в соответствии с условиями договора.

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

Для разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров можно выделить следующие признаки:

- существенные условия трудового договора регулируются ст. 57 ТК РФ. Правовой режим договора подряда, договора возмездного оказания услуг регламентирован соответственно главами 37, 39 ГК РФ;

- предметный: по трудовому договору работником выполняются определенные работы, соответствующие определенной должности; по договору подряда - исполнитель по заданию другой стороны (заказчика) обязуется определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Обязательными условиями договора подряда являются предмет, т.е. обязательства, которые стороны должны выполнить по данному договору, начальный и конечный сроки выполнения работ.

Вместе с тем выполнение определенных работ (например, уборка помещений) может производиться на систематической основе, однако это не всегда свидетельствует о трудовом характере взаимоотношений сторон. Как в трудовых, так и в гражданско-правовых договорах определенная трудовая функция присутствует всегда. На что обращают внимание и суды (решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2006 г. N А41-К2-26460/05, оставленного в силе постановлением ФАС Московского округа от 17.08.2006 г. N КА-А41/7668-06). Но отличие гражданско-правовых договоров от трудовых заключается в том числе в иных признаках:

- личностный: работник по трудовому договору выполняет работу непосредственно сам и не может привлечь третье лицо для выполнения своих трудовых обязанностей, в то время как исполнитель по гражданско-правовому договору вправе привлечь субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ), если только из договора не вытекает обязанность выполнить работу лично;

- организационный: работник подчиняется установленному на предприятии внутреннему трудовому распорядку, составным элементом которого является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. Исполнитель по гражданско-правовому договору не вступает в трудовые отношения с заказчиком услуг, он не подчиняется внутреннему трудовому распорядку, а самостоятельно распоряжается своим временем, на него не составляется табель учета рабочего времени, не вносятся записи в трудовую книжку;

- имущественный: работник периодически получает заранее определенную заработную плату; исполнитель - оплату в соответствии с договоренностью сторон. При этом и в договоре подряда могут быть установлены периодические выплаты. В решении Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2005 г. N А40-18522/05-127-149, оставленном в силе постановлением ФАС Московского округа от 03.11.2005 г. N КА-А40/10557-05, суд отметил, что "то обстоятельство, что А. и Т.О.И. вознаграждение выплачивалось ежемесячно, а не по конечному результату работ, ни в коей мере не ставит под сомнение гражданско-правовой характер их взаимоотношений с ООО "Энерджайзер". В связи с чем суд не согласился с доводами налогового органа о трудовом характере договоров: "В заключенных с указанными лицами договорах отсутствуют существенные условия, присущие трудовому договору, а именно права и обязанности работника, права и обязанности работодателя, характеристика условий труда, компенсации и льготы за работу в тяжелых и вредных условиях, режим труда и отдыха, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, виды и условия социального страхования";

- для трудовых договоров характерна гарантия социальной защищенности (выплата отпусков, больничных и т.п.). Таким образом, при заключении гражданско-правовых договоров необходимо очень внимательно относиться к условиям их заключения и не допускать положения, позволяющие переквалифицировать такие договоры в трудовые.

Однако индивидуальный предприниматель должен понимать, что, если он постоянно привлекает работника по гражданско-правовому договору, то вероятность признания гражданско-правового договора трудовым достаточно велика (ФАС Волго-Вятского региона постановление от 03.03.2008 г. N А31-1340/2007-15). Риски переквалификации таких договоров в трудовые существуют, если оплата производилась не по результату работы, а за отработанное время (наличие фамилии исполнителя или подрядчика в ведомости выплаты заработной платы), при этом отсутствуют акты приемки-сдачи выполненных работ (подтверждающих, что результат исполнителем достигнут); имеется указание профессии, должности или специальности, подчинение работника внутреннему трудовому распорядку (данное условие предусмотрено только для трудовых договоров). Также нарушением будет отсутствие в договоре конкретного задания.

Мнение

Анна Филина, юрист GSL Law & Consulting:

В свою очередь, при отсутствии в тексте договора подряда условий относительно трудового распорядка, социальных гарантий, наличии условий об обязанности сторон приема результата работ по акту выполненных работ, о заинтересованности исключительно в качестве выполнения работ и соблюдении сроков работ, о конкретном размере оплаты работ такой договор не будет переквалифицирован судами в трудовой. Судебная практика это подтверждает.

Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24.05.2010 г. по делу N А46-16513/2009 указано, что "...основанием для доначисления ЕСН в сумме 1 718 330 руб., начисления соответствующих пени и штрафных санкций послужили выводы налогового органа о существовании между обществом и физическими лицами трудовых, а не гражданско-правовых отношений.

Судами установлено, что обществом в 2005-2006 годах были заключены договоры подряда с физическими лицами на выполнение определенных работ, в том числе по сборке металлоконструкций, выполнению электрогазосварочных, токарных, ремонтных, строительных работ, работ по складированию и хранению материалов и запчастей, маркировке деталей, уборке помещений, охране производственных объектов и другие работы; в договорах установлен срок исполнения этих работ; заказчик обеспечивает исполнителя необходимыми материалами, инструментами, обязуется за работу, выполненную надлежащим образом, выплачивать аванс в размере 1500 руб. в месяц, окончательный расчет производится согласно акту выполненных работ.

При этом в договорах нет условий о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности; работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации; по данным договорам для организации важен не сам процесс, а результат работ.

Суды, исходя из содержания и предмета данных договоров, учитывая фактический порядок их исполнения сторонами, проанализировав положения статей 15, 16, 57 Трудового кодекса Российской Федерации, статей 702, 703, 709, 711, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу, что договоры по своей природе являются гражданско-правовыми договорами и необоснованно расценены налоговым органом как трудовые договоры...".

У индивидуального предпринимателя, заключившего не трудовой, а гражданско-правовой договор с работником, есть некоторые преимущества. Например, не нужно вести кадровую документацию (приказы, личные карточки, трудовые книжки и пр.). На лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяется действие Трудового кодекса, и поэтому не нужно оплачивать больничные, отпуска, командировки. Если трудовым законодательством работнику предусмотрены гарантированные выплаты, то по гражданско-правовому договору никаких выплат не делается, кроме как за результат работы.

Налогообложение предоставляемых ИП услуг и работ

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения должны обратить внимание, что оплата оказанной услуги дает заказчику право признать соответствующие расходы, включая сумму "входного" НДС, в целях налогообложения (подп. 8 п. 1 ст. 346.16, п. 2 ст. 346.17 НК РФ). Также индивидуальный предприниматель может учесть соответствующие доходы, которые учитываются без НДС, т.к. индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не являются плательщиками НДС. Сам по себе факт оказания услуг и подписания соответствующего акта не влечет возникновения дохода у исполнителя (п. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.17 НК РФ). Поступления (выручка), связанные с оказанием услуг, являются доходами от обычных видов деятельности и признаются в бухгалтерском учете на дату подписания акта приемки-сдачи оказанных услуг.

Необходимо также обратить внимание на вопрос учета коммунальных услуг при аренде помещений. Порядок расчетов за коммунальные услуги зависит от условий договора, а также включения стоимости коммунальных услуг или их исключения из арендной платы. В случае включения коммунальных платежей в состав арендной платы учет доходов и расходов в данном случае наиболее простой, поскольку оплата коммунальных услуг учитывается в доходах арендодателя и расходах арендатора вместе с арендной платой. Однако такой способ оплаты невыгоден арендодателям - ИП, которые применяют УСН с объектом налогообложения "доходы". Ведь свои затраты на "коммуналку" они не смогут списать в расходы (п. 1 ст. 346.18 НК РФ).

Индивидуальный предприниматель также может столкнуться с ситуацией, когда по тем или иным причинам он не может выполнить услуги. В этом случае по условиям договора он расторгается. В соответствии с п. 2 ст. 782 НК РФ исполнитель вправе отказаться от оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Суммы, выплаченные в возмещение убытков, заказчик не может учесть при налогообложении, поскольку такой вид расходов не поименован в п. 1 ст. 346.16 НК РФ.

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

Здесь стоит отметить, что, к сожалению, индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, находятся в "худшем" положении, чем организации, поскольку перечень расходов, уменьшающих доходы для целей налогообложения УСН, закрыт. Для целей гл. 25 НК РФ в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 г. N 13640/09 Высший арбитражный суд РФ признал возможным отнесение на расходы денежных сумм, уплаченных контрагенту при расторжении договора, несмотря на то, что такого условия договор не содержал. Суд отметил, что "урегулирование спорных отношений во внесудебном порядке само по себе не влечет невозможности учета в составе расходов обоснованных затрат, которые понесены налогоплательщиком в связи с возмещением контрагенту причиненных убытков, выплатой в его пользу компенсации, неустойки и т.п.".

Индивидуальный предприниматель также может предоставлять транспортные услуги. В этом случае индивидуальный предприниматель, который применяет УСН, имеет в собственности транспортные средства, согласно ст. 357, 346.11 НК РФ должен исчислять и уплачивать по ним транспортный налог (письмо Минфина России от 23.12.2009 г. N 03-11-09/413). При этом с 1 января 2009 г. "упрощенцам" не нужно подавать расчеты по авансовым платежам по транспортному и земельному налогам за отчетные периоды - I квартал, II квартал, III квартал (абз. 2 п. 3 ст. 363.1, п. 2 ст. 398 НК РФ, п. 21, 22 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 155-ФЗ). Такое правило применяется, только если транспортное средство, земельный участок вы используете исключительно для ведения предпринимательской деятельности, по которой применяется УСН. Это следует из писем Минфина России от 29.04.2009 г. N 03-05-05-04/03, от 06.04.2009 г. N 03-11-09/123. Однако при этом от уплаты авансовых платежей по данным налогам вы не освобождаетесь.

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

При этом в совместном письме от 07.07.2010 г. N ПА-37-11/6153@ Минфин РФ и ФНС РФ пояснили, что, поскольку в декларации по транспортному налогу для данной группы налогоплательщиков не предусмотрено отражение уплаченных авансовых платежей по установленным срокам уплаты по отчетным периодам, в налоговой декларации сумма авансовых платежей по строке 40 не заполняется.

При планировании налоговых последствий необходимо правильно оформлять документы, прежде всего, акты выполненных работ (оказанных услуг).

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

Отметим, что какие-либо обязательные требования к содержанию этого документа не установлены нормами ни гражданского, ни налогового законодательства. Но достаточно часто налоговые органы не признают расходы на том основании, что акты оказанных услуг не содержат детальной информации об оказанных услугах. Такие претензии необходимо учитывать и во избежание разногласия конкретизировать услуги либо в договоре, либо в актах.

Также в отдельных случаях следует позаботиться о наличии копии лицензии контрагента (образование, медицина, ряд других услуг). В соответствии с этими условиями возможно включать или не включать данные расходы при планировании расходов, включаемых в налогооблагаемую базу.

В отношении уплаты НДФЛ индивидуальный предприниматель не является плательщиком данного налога. Если индивидуальный предприниматель при заключении гражданско-правового договора предъявил заказчику документы, подтверждающие его государственную регистрацию в качестве предпринимателя без образования юридического лица и постановку на учет в налоговых органах, заказчик также не является налоговым агентом по таким выплатам. Соответственно, он не удерживает НДФЛ и не подает информацию о выплаченном вознаграждении в налоговые органы (постановление ФАС СЗО от 22.05.2008 г. по делу N А05-8046/2007).

Если на территории, где ИП ведется предпринимательская деятельность, в установленном порядке введен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), а вид осуществляемого бизнеса поименован в законе о "вмененке", то ИП в обязательном порядке становится его плательщиком, причем по каждому "вмененному" виду осуществляемой им деятельности отдельно.

Местные законодатели самостоятельно определяют виды деятельности, в отношении которых вводится ЕНВД, но только в пределах перечня, установленного п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Оплата труда по гражданско-правовым договорам

В случае, если индивидуальный предприниматель привлекает работников по договору оказания услуг или подрядному договору, то в соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ в состав расходов для целей УСН включаются расходы на оплату труда. Расходы, учитываемые "упрощенцами" в целях налогообложения, должны быть экономически оправданны и документально подтверждены (п. 2 ст. 346.16, п. 1 ст. 252 НК РФ). В качестве документального подтверждения служит акт, подписанный заказчиком - индивидуальным предпринимателем и исполнителем.

При этом индивидуальный предприниматель, заключив договор с исполнителем, не является плательщиком НДФЛ.

При наличии наемных работников помимо своих страховых взносов ИП уплачивает страховые взносы с сумм, выплаченных в пользу физических лиц по трудовым договорам и определенным договорам гражданско-правового характера. Обложение указанных выплат страховыми взносами производится ИП в общем порядке, определенном Законом N 212-ФЗ.

Мнение

Ирина Штукмастер, старший юрист компании "Пепеляев Групп":

Индивидуальный предприниматель - заказчик выступает налоговым агентом по выплатам в адрес исполнителя - физического лица (п. 1 ст. 226 НК РФ) (за исключением случаев, когда исполнитель сам является индивидуальным предпринимателем, соответственно, самостоятельно исчисляет - подп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ). Соответственно, он должен исчислить, удержать из сумм, выплачиваемых исполнителю, налог и уплатить его в бюджет.

В том случае, если индивидуальный предприниматель, применяет УСН и одновременно ЕНВД, то он признается налоговым агентом в отношении доходов, выплачиваемых наемным работникам, нанятым в целях осуществления обоих видов деятельности. При этом, если он состоит на учете в разных налоговых органах: по месту осуществления деятельности с применением ЕНВД и по месту жительства, то НДФЛ с доходов, выплачиваемых работникам, занятым в деятельности, в отношении которой применяется единый налог, следует перечислять в бюджет по месту учета индивидуального предпринимателя в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога (письмо Минфина РФ от 01.09.2010 г. N 03-04-05/3-518).

В целом индивидуальному предпринимателю необходимо обратить внимание на следующее.

- Если физическое лицо самостоятельно на свой риск осуществляет деятельность по оказанию услуг, направленную на систематическое получение прибыли (дохода), то это в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ является предпринимательской деятельностью. Следовательно, данное лицо должно быть зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. В случае, если оно не зарегистрировано, то подобное правонарушение влечет административную ответственность в виде административного штрафа в размере от 500 до 2000 рублей (в соответствии с ч. 1 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях). Кроме того, предусмотрена уголовная ответственность в случае причинения вреда здоровью граждан. Однако такое лицо может работать у индивидуального предпринимателя по гражданско-правовому договору, что не будет являться нарушением законодательства.

- Нельзя путать договор подряда и возмездного оказания услуг, поскольку правовые условия данных договоров отличаются, однако налогообложение данных видов договоров имеет схожую основу.

- При найме на работу по договору оказания услуг или договору подряда нужно помнить, что при определенных условиях данные договоры могут быть переквалифицированы в трудовые, однако заключение таких договоров более выгодно для индивидуального предпринимателя.

- При заключении договоров оказания услуг и подряда при осуществлении некоторых видов деятельности требуется особый вид разрешения (специальная лицензия). Для осуществления отдельных видов деятельности лицензия не предусмотрена, но требуется разрешение или согласование с органами надзора (Санитарно-эпидемиологическая служба, МЧС и т.д.). На этот момент также должен обратить внимание индивидуальный предприниматель, если он хочет оказывать отдельные виды услуг, работ.

- При заключении договора необходимо обратить внимание в самом договоре на ответственность индивидуального предпринимателя (договорные обязательства регулируются нормами гражданского права).

Е. Шестакова,

руководитель Экспертного отдела

Правового управления НП СРО "МОСИК"

"Арсенал предпринимателя", N 11, ноябрь 2010 г.