Право работников на отпуск (А. Беляев, "Автономные организации: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2011 г.)

Право работников на отпуск

Трудовое законодательство, помимо права на труд, закрепило за работниками право на отдых. Оно, в частности, реализуется через предоставление им ежегодных отпусков. Кроме того, Российская Федерация присоединилась к международной Конвенции N 132*(1).

В статье рассмотрим виды отпусков, их продолжительность и порядок предоставления в соответствии нормами ТК РФ и указанного акта.

Начать статью хотелось бы с информации о том, что РФ присоединилась к международной Конвенции N 132, которой должна руководствоваться при установлении положений, касающихся предоставления отпусков. Считаем необходимым напомнить, что положения Конвенции N 132 вступят в силу 01.07.2011 (п. 3 ст. 18 Конвенции N 132).

Положения данного документа применяются через национальное законодательство и нормативно-правовые акты в той мере, в какой они не применены иначе посредством коллективных договоров, арбитражных и судебных решений государственных механизмов установления заработной платы или любых других схожих инструментов в соответствии с практикой данной страны и с учетом существующих в ней условий (ст. 1 Конвенции N 132).

Как определено ст. 114, 116, 128 ТК РФ, работнику могут предоставляться ежегодный основный оплачиваемый отпуск, дополнительный оплачиваемый отпуск и отпуск без сохранения заработной платы.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск

Согласно ст. 115 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск установлен продолжительностью 28 календарных дней. В Конвенции N 132 его длительность не определена, сказано лишь, что каждый член Международной организации труда (МОТ) вправе установить минимальную продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска (п. 1 ст. 3 Конвенции N 132).

Основное условие, которое обязаны соблюдать члены МОТ, - отпуск должен составлять не менее трех рабочих недель за один год работы (п. 3 ст. 3 Конвенции N 132).

От редакции. Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 3 Конвенции N 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в РФ составляет 28 календарных дней (п. 1 Федерального закона от 01.07.2010 N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках"). Следовательно, после вступления Конвенции N 132 в силу минимальная продолжительность отпуска не изменится.

Очередность предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска. В настоящее время согласно ст. 123 ТК РФ очередность предоставления отпуска определяется в соответствии с ежегодным графиком отпусков, утверждаемым работодателем не позднее чем за две недели до наступления нового календарного года. В статье 10 Конвенции N 132 предусмотрено, что время предоставления отпуска, если оно не устанавливается нормативными документами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется работодателем после консультации с работником или с его представителями. Учитывая, что такая очередность определена трудовым законодательством, никаких изменений не произойдет.

Также ежегодный оплачиваемый отпуск может быть использован работниками по их желанию в удобное время. Например, как установлено Законом РФ от 09.06.1993 N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов", таким правом могут воспользоваться граждане, сдавшие бесплатно кровь 40 раз и более или плазму 60 раз и более.

Использование ежегодного оплачиваемого отпуска. Работник имеет право на ежегодное использование оплачиваемого отпуска. При этом он может использовать отпуск по истечении первых шести месяцев непрерывной работы у работодателя (ст. 122 ТК РФ). Об этом же говорится в Конвенции N 132: для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. Его продолжительность определяется компетентным органом власти или устанавливается в ином предписанном порядке в каждой отдельно взятой стране, но не должна превышать шести месяцев (п. 1, 2 Конвенции N 132).

Кроме того, трудовое законодательство предусматривает, что право на отпуск может быть реализовано и до истечения шестимесячного периода. Отпуск предоставляется по соглашению работника с работодателем, а также в обязательном порядке следующим работникам (при наличии заявления):

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

- работникам в возрасте до 18 лет;

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев.

Такой отпуск предоставляется и в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Вместе с тем в Трудовом кодексе не уточнен срок предоставления указанного отпуска. Вот что об этом сказано в Конвенции N 132: если работник, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той продолжительности, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, имеет право на оплачиваемый отпуск за такой год, продолжительность которого должна быть пропорциональна продолжительности его работы в течение этого года (п. 1 ст. 4 Конвенции N 132). Иными словами, отпуск работнику с периодом работы менее шести месяцев предоставляется пропорционально отработанному времени.

Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска. Работник вправе разделить ежегодный оплачиваемый отпуск на несколько частей, при условии что одна из них будет не менее 14 календарных дней (ст. 125 ТК РФ). Аналогичное мнение высказано в п. 2 ст. 8 Конвенции N 132. При этом уточнено, что двухнедельная часть ежегодного оплачиваемого отпуска предоставляется и используется не позже чем в течение одного года, а остаток данного отпуска - не позже чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск (п. 1 ст. 9 Конвенции N 132). Иными словами, остаток отпуска можно будет использовать в течение полутора лет. Сейчас же по трудовому законодательству отпуск можно перенести на год.

Продление ежегодного оплачиваемого отпуска. Как определено ст. 124 ТК РФ, ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок в случаях:

- временной нетрудоспособности работника;

- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;

- в других случаях, установленных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.

Перенос ежегодного оплачиваемого отпуска. Если работнику своевременно не была произведена оплата времени ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, с согласия работника допускается перенесение отпуска на следующий рабочий год. Как уже было сказано, в настоящее время отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ст. 125 ТК РФ).

Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Стаж для исчисления ежегодного оплачиваемого отпуска. В настоящий момент, как определено ст. 121 ТК РФ, в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

- время фактической работы;

- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В Конвенции N 132 уточнено, что, помимо условий, определяемых компетентными органами власти, в стаж работы засчитывается отсутствие на работе по причинам, не зависящим от заинтересованного работника, - болезнь, несчастный случай (травма) или отпуск по беременности и родам (п. 4 ст. 5 Конвенции N 132).

Исключаются из стажа следующие периоды работы:

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случае появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; отсутствия навыков и знаний в области охраны труда; непрохождения обязательного медицинского осмотра (обследования), а также обязательного психиатрического освидетельствования в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, и других случаях, названных в ст. 76 ТК РФ;

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Дополнительный оплачиваемый отпуск

Он представляет собой дополнительные дни к основному ежегодному оплачиваемому отпуску.

В Конвенции N 132 прямо о дополнительных днях к основному отпуску не сказано, однако и максимальный срок ежегодного оплачиваемого отпуска не определен, что дает повод предположить сохранение за работниками дополнительных дней отпуска.

Кому полагаются дополнительные оплачиваемые отпуска? В соответствии со ст. 116 ТК РФ они предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, работа которых имеет особый характер, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

Стоит отметить, что в Трудовом кодексе регулирует трудовые отношения лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, гл. 50. Продолжительность дополнительных отпусков указанных работников отражена в ст. 321 ТК РФ: лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, - 16 календарных дней.

К сведению. Как определено Законом РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, ежегодный дополнительный отпуск устанавливается продолжительностью восемь календарных дней.

Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников. Например, право федеральных государственных гражданских служащих на дополнительные дни отпуска отражено в пп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона N 79-ФЗ*(2). Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за выслугу лет исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы. При этом общая продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за выслугу лет для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы, не может превышать 45 календарных дней, для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, - 40 календарных дней (п. 5, 6 ст. 46 Федерального закона N 79-ФЗ).

Помимо этого, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск может предоставляться работникам с ненормированным рабочим днем. Его продолжительность определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, и в любом случае он не может быть менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ).

Особенности предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ, из бюджета субъекта РФ - органами власти субъекта РФ, из местного бюджета - органами местного самоуправления. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 11.12.2002 N 884 "Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета" продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Работник приобретает право на использование дополнительного отпуска независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.

Дополнительные отпуска оплачиваются за счет фонда оплаты труда.

Замена отпуска денежной компенсацией. Трудовое законодательство предусматривает возможность заменить часть ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией. При этом замене подлежат дни сверх установленных 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ).

Однако и здесь существуют исключения. Скажем, замена денежной компенсацией как очередного, так и дополнительного оплачиваемого отпуска не распространяется на беременных женщин и работников в возрасте до 18 лет. Кроме того, не допускается замена ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении).

Отпуск без сохранения заработной платы

Предоставление данного отпуска регламентируется ст. 128 ТК РФ. Работодатель обязан на основании письменного заявления предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;

- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;

- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до 5 календарных дней;

- в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.

Стоит отметить, что указанные выше основания окончательные и не подлежат изменению. Подтверждает это и судебная практика.

Так, в Определении ВС РФ от 12.10.2005 N 47-Г05-17 сказано, что положения закона субъекта РФ, в соответствии с которыми на администрацию предприятия возлагается обязанность предоставить работникам (членам инициативной группы, политического общественного объединения) неоплачиваемый отпуск на любой срок в период со дня, следующего за днем принятия избирательной комиссией области решения о регистрации инициативной группы, и до дня официального опубликования общих итогов голосования, не соответствуют нормам ст. 128 ТК РФ.

Продолжительность отпуска без сохранения заработной платы определяется по соглашению работника с работодателем.

Право работников на отпуск при увольнении

Немаловажный момент, вызывающий споры среди бухгалтеров, - это увольнение работника при неиспользованном отпуске. Каковы права работника в этом случае?

Согласно ст. 127 ТК РФ неиспользованные дни отпуска могут быть компенсированы денежными средствами, а также предоставлены с последующим увольнением. Не изменится данное положение и после вступления в силу Конвенции N 132, так как содержание ст. 11 аналогично содержанию ст. 127 ТК РФ.

Судебная практика показывает, что замена отпуска денежной компенсацией не всегда признается работниками.

Так, в Определении КС РФ от 13.10.2009 N 1097-О-О рассмотрена жалоба гражданина, оспаривающего конституционность положений ст. 127 ТК РФ в отношении выплаты денежной компенсации. По мнению заявителя, это законоположение позволяет работодателю не предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск, предусмотренный графиком отпусков, по причине предстоящего расторжения трудового договора по соглашению сторон, чем нарушает право работника на отдых и противоречит ст. 37, 55 Конституции РФ.

Конституционный суд указал: особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ст. 127 ТК РФ, является исключением из общего правила о предоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. Данная норма представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан.

Кроме того, данная гарантия сама по себе не препятствует предоставлению ежегодного оплачиваемого отпуска работнику, подлежащему увольнению, в соответствии с утвержденным графиком отпусков.

А. Беляев,

эксперт журнала "Автономные организации:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Автономные организации: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Конвенция N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках" (пересмотрена в 1970 году).

*(2) Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".