Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 января 2011 г. N КА-А40/16804-10 по делу N А40-14680/10-145-70

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 сентября 2011 г. N 2393/11 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.

судей Кузнецова А.М., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Рохлин А.А., доверенность от 13.12.2010; Никитина Р.М., доверенность от 12.12.2009г. N 559

от заинтересованного лица: Наволокова М.С., доверенность от 02.08.2010 N ИА/24646, Дозмарев К.В., доверенность от 02.09.2010 N АИ/29226

от третьего лица: ОАО "Вымпелком" - Пивоварова М.Б., доверенность от 02.07.2010 N 692,

рассмотрев 11 января 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение от 5 мая 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Полукаровым А.В., на постановление от 23 сентября 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б., Векличем Б.С., по заявлению ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" о признании незаконным решения и предписания к Федеральной антимонопольной службе, третьи лица: ОАО "АК ЦНИИСУ"; ОАО "Вымпелком" правопреемник ЗАО "СЦС Совинтел", установил:

ОАО "Вымпелком" (далее - Третье лицо) заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве ЗАО "СЦС Совинтел", на основании того, что 24 ноября 2010 года ЗАО "СЦС Совинтел" реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Вымпелком".

Суд кассационной инстанции, на основании части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), находит данное ходатайство подлежащим удовлетворению, поскольку данные обстоятельства подтверждаются представленными документами.

ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - Антимонопольный орган) от 19 октября 2009 года N 1 10/160-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 5 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 года, заявленные Обществом требования удовлетворены.

Антимонопольный орган, не согласившись с выводами судов первой и апелляционной инстанций, настаивает на отмене судебных актов на основании неправильного применения судами норм материального права, а также несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Ссылается на факт злоупотребления Обществом доминирующим положением, что в свою очередь подтверждается материалами дела. Кроме того, указывает на невозможность оказания услуг по пропуску трафика в полном объеме Третьим лицом, что приводит к ограничению конкуренции на рынке услуг. Полагает, что Антимонопольным органом и материалами дела установлено нарушение Обществом антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представители Антимонопольного органа и ОАО "Вымпелком".поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, просили решение арбитражного суда первой и постановление суда второй инстанций отменить. В судебном заседании и представленном отзыве представители Общества возражали против доводов кассационной жалобы, просили судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

ОАО "АК ЦНИИСУ", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, представителя в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия его представителя, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что ООО "СЦС Совинтел" обладает лицензиями на право оказания услуг местной телефонной связи на территории Тульской, Орловской и Воронежской областей, а также является оператором междугородной и международной телефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории субъектов Российской Федерации Центрального федерального округа.

Общество является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории указанных субъектов Российской Федерации, приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21 октября 2005 года N 39 включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Между ООО "СЦС Совинтел" и заявителем были заключены договоры о присоединении сети от 1 октября 2006 года N 968950, 1 сентября 2006 года N 001/06-П, 27 октября 2006 года N 02-07/41, предметом которых является оказание Обществом услуг присоединения на местном уровне, и оказание заявителем и ООО "СЦС Совинтел" друг другу услуг по пропуску трафика.

Пункт 2.2.9 договоров обязывает ООО "СЦС Совинтел" осуществлять пропуск трафика на сеть Общества только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора (ООО "СЦС Совинтел"), а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора.

Письмами от 20 мая 2009 года N 1350-К, от 5 июня 2009 года N 1570-к, от 5 июня 2009 года N 1571-к, от 5 июня 2009 года N 1569-к ООО "СЦС Совинтел" обратилось к Обществу с офертой об исключении пункта 2.2.9 из договоров по городам Тула, Воронеж, Орел, в чем Обществом ООО "СЦС Совинтел" было отказано.

В связи с этим ООО "СЦС Совинтел" обратилось в Антимонопольный орган с заявлением о навязывании Обществом невыгодных условий договоров о присоединении сетей электросвязи на местном уровне в городах Тула, Орел, Воронеж (пунктов 2.2.9), а также о необоснованном отказе.

По результатам рассмотрения данного обращения Антимонопольный орган 2 февраля 2009 года было возбужденно дело в отношении заявителя N 1 10/160-09 по признакам нарушения пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

Оспариваемым по настоящему делу решением от 19 октября 2009 года Общество признано нарушившим указанные нормы Закона о конкуренции при совершении действий по отказу от внесения изменений в договоры о присоединении сетей электросвязи от 1 октября 2006 года N 968950, от 1 сентября 2006 года N 001/06-П, от 27 октября 2006 года N 02-07/41, касающихся снятия ограничений по пропуску трафика от сети ООО "СЦС Совинтел" с задействованием строго определенного ресурса нумерации; по отказу пропуска трафика ОАО "АК "ЦНИИСУ" через сеть ООО "СЦС Совинтел" на сеть Общества на основании договора о присоединении от 1 октября 2006 года N 968950.

На основании решения заявителю выдано предписание от 19 октября 2009 года о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Полагая, что вынесение решения и предписания Антимонопольным органом незаконно, Общество обратилось с данным требованием в суд.

Судом апелляционной инстанции произведена замена ООО "СЦС Совинтел" на правопреемника ЗАО "СЦС Совинтел"

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

Выводы арбитражных судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Согласно пунктам 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии со статьей 10 Закона о конкуренции, не является навязыванием контрагенту условий договора, не выгодных для него, в случае, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

На основании данных положений Закона о конкуренции, судом сделан правильный вывод о том, что злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке услуг присоединения сетей телефонной связи может состоять в отказе оператора связи в создании точки присоединения или в поддержании ее функционирования.

Также установлено, что в данном случае Антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении заявителем на рынке услуг по присоединению действий, подпадающих по квалификацию вышеприведенной нормы Закона о конкуренции.

Антимонопольным органом не установлено, что заявитель отказал какому-либо оператору в создании точки присоединения или в поддержании ее в рабочем состоянии, из чего следует, что заявитель не совершал действий, которые могли бы быть квалифицированы как злоупотребление им своим доминирующим положением на рынке услуг присоединения.

На основании вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что при таких обстоятельствах дела, доли Общества на соответствующих товарных рынках не имеют правового значения при разрешении вопроса о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением.

Кроме того, судом первой инстанции всесторонне и полно исследован вопрос о доказанности Антимонопольным органом занимания Обществом доминирующего положения на данных рынках. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что подтверждается материалами дела, о не установлении Антимонопольным органом доминирующего положения Общества, а следовательно, данный факт является основанием для признания недействительным в части решения Антимонопольного органа.

На основании статьи 19 Федерального закона Российской Федерации от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Пунктом 1 статьи 19 Закона о связи установлено, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о связи операторы имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В силу части 3 статьи 18 Закона о связи договорами о присоединении сетей электросвязи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации, должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; обязанности операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в части присоединения в случае, если участником договора является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания; порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 8 августа 2005 года N 97 "Об утверждении требований к построению телефонной сети связи общего пользования" (далее - Приказ) установлена обязательность присоединения операторов междугородней и международной связи к операторам внутризоновой связи, из чего следует, что Общество неизбежно будет нести расходы на поддержание зоновой сети связи.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 20 Закона о связи построенная сеть телефонной связи должна быть загружена; загрузка сети должна быть оплачена, а размер оплаты должен покрывать издержки, связанные с модернизацией и обслуживанием сети связи.

Аналогичные положения содержатся в пункте 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 октября 2005 года N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" (далее - Правила).

Судом первой инстанции правильно отмечено, что исключение из указанных договоров спорного условия повлечет создание преимуществ и более выгодных условий ООО "СЦС Совинтел" по пропуску трафика через сети Общества по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на данных товарных рынках, с которыми у Общества заключены соответствующие договоры, что поставит их в неравное положение с ООО "СЦС Совинтел", а также приведет к нарушению законодательства Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что злоупотребление Обществом доминирующим положением судом не установлено, а данные спорные правоотношения подлежат урегулированию либо непосредственно между организациями, либо в судебном порядке.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

в порядке статьи 48 АПК РФ произвести замену ЗАО "СЦС Совинтел" на правопреемника ОАО "Вымпелком".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 5 мая 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 года по делу N А40-6002/10-154-15 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

А.М. Кузнецов

И.В. Туболец