Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 января 2011 г. N КА-А40/17545-10 по делу N А40-22235/10-142-89

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Коротыгиной Н.В., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Мустаева Л.Н., дов. от 21.01.11 N 19, Пинчук Е.Г., дов. от 01.12.10 N 251, Осмоловская С.А., дов. от 21.01.11 N 21, Отаришвили М.Г., дов. от 01.12.10 N 302

от ответчика: Терехов А.Ю., дов. от 18.10.10 N 03-1-27/057 @, нач. юр. Отдела, Рябинин С.В., дов. от 08.11.10 N 03-1-27/059 @, спец. 1 разряда

рассмотрев 25.01.2011 в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по КН N 3, ответчика на решение от 04.08.2010 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьёй Паршуковой О.Ю. на постановление от 20.10.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Сафроновой М.С., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В. по иску (заявлению) ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" о признании решений недействительными к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N3, установил:

ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее -инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.12.2009 N 03-1-31/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010 решение признано недействительным в части взыскания недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 гг. - 170 487 652 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2007 - 2008 гг. - 1 966 196 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, 123, п. 1 ст. 126 НК РФ и начислить сумму штрафа в размере 267 786 585 руб., взыскания пени по состоянию на 24.12.2009 г. в размере 190 113 577 руб., как не соответствующее части II Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ).

В части требований о признании недействительным решения от 24.12.2009 N 03-1-31/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за неполную уплату транспортного налога за 2008 г. и начисления пени по состоянию на 24.12.2009 г. по транспортного налогу за 2008 г. отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 решение суда оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой ставится вопрос об их отмене в части удовлетворения требований заявителя и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование жалобы инспекция указывает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам и подлежащим применению нормам материального права.

Общество в отзыве на кассационную жалобу просит состоявшиеся по делу судебные акты оставить без изменения, а жалобу налогового органа без удовлетворения, полагая, что инспекцией не представлены какие-либо новые аргументы, факты и доказательства, обосновывающие незаконность вынесенных судебных актов. По мнению заявителя, доводы жалобы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств по делу и не являются основанием для направления дела на новое рассмотрение.

В заседании суда кассационной инстанции представители налогового органа поддержали доводы кассационной жалобы, представители заявителя с доводами кассационной жалобы налогового органа не согласились и просили оставить её без удовлетворения, считая судебные акты законными и обоснованными.

Как установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 гг.

По результатам проверки составлен акт от 19.11.2009 N 03-1-30/25 и, с учетом возражений общество, вынесено решение от 24.12.2009 N 03-1-31/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, 123, п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 267 786 965,00 руб.; начислены пени по состоянию на 24.12.2009 в размере 190 113 809,00 руб.; предложено исполнить обязанность по уплате налогов в сумме 172 455 746,00 руб., а именно: по налогу на прибыль организаций за 2007 г. - 2008 г. - 170 487 652,00 руб.; по транспортному налогу за 2008 г. - 1 898,00 руб.; по налогу на доходы физических лиц за 2007 г. - 2008 г. - 1 966 196,00 руб., уплатить начисленные штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Федеральной налоговой службы Минфина России от 16.03.2010 N 9-1-08/0230@ решение от 24.12.2009 N 03-1-31/28 изменено путем отмены в резолютивной части решения п.п. 4 п. 1 - ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах за 2007 - 2008 годы, в сумме 250 руб.

В остальной части решение N 03-1-31/28 оставлено без изменения, что и стало основанием для обращения заявителя в суд.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам и материалам дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судами при исследовании доказательств, в том числе товарных накладных, пояснений к документам по доставке ТМЦ, актов приемки-передачи оборудования в монтаж, актов приемки смонтированного оборудования и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за периоды, в которых происходило списание оборудования, установлена реальность осуществленных заявителем хозяйственных операций, связанных с приобретением у ООО "Глобалстрой" импортного технологического оборудования для обеспечения строительства Варандейского нефтяного отгрузочного терминала в соответствии с договором между ОАО "Варандейский терминал" (заказчик) и ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" (генподрядчик) от 21.04.2005 N ВТ-18/2005/225/2-КС-2005/1000.

Товар был приобретен заявителем на территории Российской Федерации, поэтому отсутствие у налогового органа информации о таможенном оформлении ввоза оборудования не является основанием для вывода об отсутствии у заявителя расходов, связанных с его приобретением у ООО "Глобалстрой". Оплата оборудования подтверждается платежными поручениями, свидетельствующими о безналичном перечислении средств на счет поставщика.

Последующее перечисление поставщиком полученных от заявителя денежных средств для приобретения ценных бумаг в ООО "Проммаш" и ООО "Финкомплекс" не является бесспорным доказательством того, что ООО "Глобалстрой" не являлось собственником оборудования до его продажи обществу.

Законодательство Российской Федерации не запрещает расчеты между хозяйствующими субъектами с использованием ценных бумаг, поэтому приобретенные ценные бумаги могли быть средством платежа.

Отсутствие ООО "Глобалстрой" по юридическому адресу на момент проведения налоговым органом выездной налоговой проверки, непредставление им налоговой отчетности с 2007 года, отсутствие у него штатной численности, неисполнение им налоговых обязанностей и уклонение от налогового контроля не находятся в прямой причинной связи с правом заявителя на учет спорных расходов в налоговой базе по налогу на прибыль, поскольку доказательств аффилированности или взаимозависимости заявителя и поставщика в материалах дела не имеется, и согласованность действий заявителя и поставщика с целью получения необоснованной налоговой выгоды инспекций не доказана.

Налоговое и гражданское законодательство не обязывают хозяйствующих субъектов в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль проверять фактическую уплату этого налога в бюджет поставщиком, поэтому ответственность за невыполнение последним этой обязанности не может быть возложена на заявителя.

Договор поставки, дополнительные соглашения к нему и часть товарных накладных подписаны в период с 13.12.2005 по 12.03.2007 действовавшим в то время генеральным директором ООО "Глобалторг" Папковым Борисом Александровичем. Полномочия Папкова Б.А. подтверждены письмом ОАО "Глобалторг" от 05.12.2005 (том 21, л.д. 1), решением единственного участника ООО "Глобалторг" от 25.11.2005 (том 21, л.д. 2) и уставом ООО "Глобалторг" (том 20, л.д. 126 - 135, том 21, л.д. 13 - 52), из которых следует, что 25.11.2005 произошла смена генерального директора и на должность генерального директора назначен Папков Борис Александрович.

До подписания договора поставки ООО "Глобалторг" представило обществу устав, утвержденный решением N 4 единственного участника - ООО "Промышленные технологии".

Поэтому отрицание Прониным А.К., числящимся учредителем ООО "Глобалстрой", своей причастности к его созданию и деятельности, а также то обстоятельство, что он числится руководителем и учредителем иных юридических лиц, не опровергает факт приобретения заявителем оборудования именно у этой организации.

При таких обстоятельствах отказ суда в удовлетворении ходатайства инспекции о вызове Пронина А.К. для допроса в качестве свидетеля, основанный на том, что этот гражданин уже опрашивался инспекцией в ходе проверки, не привел к принятию неверного судебного акта.

Ссылка инспекции на противоречия в показаниях свидетеля Надот М.Д. также не опровергает реальность хозяйственных операций по приобретению оборудования у ООО "Глобалстрой", подтвержденную совокупностью взаимосвязанных документов.

С целью подтверждения добросовестности контрагента общество неоднократно обращалось к налоговому органу с просьбой предоставить соответствующую информацию, однако инспекция отказала в её предоставлении со ссылкой на коммерческую тайну.

При этом ООО "Глобалстрой" числится в ЕГРЮЛ и состоит на налоговом учете, что свидетельствует о легальности этой организации.

Налоговый орган претензий к порядку заполнения документов и полноты отражения сведений, необходимых в целях учета расходов, не имеет, правильность учета обществом выручки от реализации строительных работ, в том числе с учетом спорного оборудования, не оспаривает.

Между тем, учет в целях налогообложения только доходов без учета расходов, связанных с их получением, противоречит положениям главы 25 НК РФ и приводит к дискриминационному налогообложению.

С учетом изложенного судебные инстанции пришли к основанному на правильном применении положений главы 25 НК РФ, с учетом критериев налоговой выгоды, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, выводу о правомерном учете заявителем в налоговой базе по налогу на прибыль расходов по хозяйственным операциям с ООО "Глобалстрой".

В силу статьи 318 НК РФ для целей главы исчисления налога на прибыль расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 настоящего Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщику предоставлено право самостоятельно определять в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Пунктом 8 учетной политики заявителя на 2007 год предусмотрено включение для целей налогообложения в состав прямых расходов, связанных с производством и реализацией, материальных затрат, определяемых в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ. Сумма прямых расходов распределяется между незавершенным производством и списанием на расходы текущего периода пропорционально доле сданных заказчику работ в общей стоимости, выполняемых в текущем месяце, работ по каждому заказчику (в разрезе, заключенных договоров). При этом стоимость выполняемых заказов определяется исходя из суммы фактических расходов на их выполнение без учета нормы прибыли.

Доля сданных работ определяется по формуле: стоимость заказов, сданных в текущем месяце / (остаток несданных заказов на начало месяца + выполненные заказы в текущем месяце).

В соответствии с учетной политикой общество в 2007 году отнесло затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и затраты на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика, к прямым расходам по налогу на прибыль.

Все иные расходы, в том числе и расходы на оплату работ субподрядных организаций, включены обществом в косвенные расходы.

По мнению инспекции, налогоплательщик вправе в целях налогообложения отнести материальные затраты к косвенным расходам только при отсутствии реальной возможности отнести их к прямым расходам.

Ссылаясь на то, что учетная политика общества не содержит положений, разделяющих конкретные виды затрат на прямые и косвенные, на то, что в целях бухгалтерского учета общество, как генподрядчик, отражало расходы на субподрядные работы на счете 20 "Основное производство", инспекция делает вывод о том, что общество в целях ведения бухгалтерского и налогового учета определило различные методики распределения затрат на производство (в целях бухгалтерского учета учет расходов ведется на основании первичных документов, а в целях налогового - в произвольном порядке), и полагает, что общество неправомерно сузило приведенный в пункте 1 статьи 318 НК РФ перечень прямых расходов, исключив из него материальные затраты на оплату субподрядных работ.

Определив долю прямых расходов общества с учетом его затрат на оплату строительно-монтажных работ по данным налогового учета общества в размере 80,666 процента, инспекция исключила из состава расходов, учитываемых за 2007 год, 4 905 236 733 руб. Вместе с тем налог на прибыль за 2007 год не начислен в связи с отсутствием потерь для бюджета на момент вынесения оспариваемого решения (ввиду правильного определения расходов в последующем налоговом периоде), однако начислены пени и взысканы налоговые санкции.

Не соглашаясь с выводом налогового органа, судебные инстанции исходили из того, что с учетом требований статьи 318, пункта 1 статьи 319 НК РФ и положений учетной политики общества на 2007 год расчет процента списания строительно-монтажных работ обществом правомерно производился на основании данных бухгалтерского учета, исходя из общего объема выполненных работ, состоящего из суммы прямых расходов, в которые не включались расходы на оплату СМР, и косвенных расходов (в которые расходы на оплату СМР включены) помесячно в разрезе заключенных договоров.

Согласно пункту 1 статьи 319 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП (незавершенное производство) и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Для строительной организации с учетом специфики её деятельности расходы на осуществление строительных работ являются прямыми, что предполагает учет таких расходов с учетом выполнения строительных работ субподрядчиками.

Закрепление в учетной политике иного порядка распределения затрат не отвечает предусмотренным статьей 313 НК РФ принципам полноты и определенности учета хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Поэтому довод общества и судов о том, что налоговый орган незаконно ограничивает самостоятельность общества в формировании учетной политики, возлагает на налогоплательщика обязанность по отнесению определенных затрат к прямым расходам по налогу на прибыль, что выходит за пределы его полномочий, ошибочен.

Таким образом, как правильно указал налоговый орган, обществу следовало определять прямые материальные затраты с учетом расходов на оплату СМР субподрядчикам.

Вместе с тем ошибочное толкование норм материального права не привело к принятию неправильных судебных актов.

Суды на основе исследования содержания акта выездной налоговой проверки, мотивировочной и резолютивной части решения, данных о наличии у общества переплаты по налогу на прибыль пришли к обоснованному выводу о невозможности установления реальной недоимки по налогу на прибыль за 2007 год, на которую начислялись пени и которая могла бы служить основанием для расчета штрафа.

Кроме того, налоговый орган производил расчет процента списания НЗП в целом за 2007 год, а не помесячно в разрезе договоров и без учета стоимости работ, выполненных субподрядными организациями, которые, по его выводу, должны относиться к прямым.

По расчетам общества, представленным в ходе рассмотрения дела, при использовании предложенного налоговым органом механизма учета стоимости субподрядных в составе прямых затрат сумма косвенных расходов, излишне списанных в затраты, составляет 24 278 098 руб., сумма налога на прибыль - 5 788 190 руб. (том 20, л.д. 14).

Также инспекцией не учтены положения подпункта 2 пункта 1 статьи 264 НК РФ, поскольку сумма налога рассчитана, исходя из ставки налога 24 %, тогда как на основании Закона "О налогообложении в Пермской области" от 30.08.2001 N 1685-296 на территории Пермской области в отношении суммы налога, подлежащей зачислению в бюджет Пермской области, действовала налоговая ставка 13,5%.

Расчет пени по данному эпизоду сделан без учета переноса расходов, подлежащих учету в 2007 году, из расходов 2008 года и без учета переплаты за отчетный период 2007 года, которая составляла 105 054 675,59 руб., что подтверждается приложением N 1 к решению инспекции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы инспекции об отмене судебных актов по данному эпизоду.

В силу статьи 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 24 НК РФ.

Вместе с тем стоимость имущества, имущественных и неимущественных прав, имеющих денежную оценку, и (или) обязательств, полученных организацией-правопреемником, не увеличивает налоговую базу последней по налогу на прибыль (пункт 3 статьи 251 НК РФ).

При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему в соответствии с пунктом 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

В то же время согласно статье 413 ГК РФ обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице. В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 39 НК РФ передача имущества от реорганизуемой организации ее правопреемнику не признается реализацией (товаров, работ, услуг).

При таких обстоятельствах является правильным вывод судебных инстанций о том, что не подлежит учету в составе доходов заявителя на основании пункта 18 статьи 250 НК РФ кредиторская задолженность перед АО "Фирма Хозбытобслуживание" и ОАО "Фирма "МИФ", у ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" по договорам займа, поскольку указанные лица присоединены к заявителю с передачей последнему прав на долгосрочные финансовые вложения, в том числе займы.

Ссылка инспекции на то, что обществу следовало отразить кредиторскую задолженность в составе доходов не в связи с истечением срока давности, а в связи с ликвидацией кредиторов, основана на ошибочном толковании вышеуказанных норм в их единстве и взаимосвязи, в связи с чем не является основанием к отмене судебных актов.

Согласно пункту 1 статьи 265 НК в состав расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе потери от пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением чрезвычайных ситуаций.

Факт и размер убытков от пожаров определяются на основе документов о пожаре, а также документов о стоимости утраченного имущества.

Судами установлено, что в соответствии с договором подряда N 1/3-КС-2007 от 01.01.2007 заявитель (генеральный подрядчик) принял на себя обязательство в установленный договором срок построить по заданию ООО "Нарьянмарнефтегаз" (заказчик) определенный сторонами в договоре перечень объектов, в том числе общежитие на 192 места.

Объемы выполненных строительно-монтажных работ и их стоимость по мере выполнения работ принимались заказчиком строительства по формам КС-2 и КС-3.

Принятые заказчиком объемы работ по строительству общежития на момент возникновения пожара заказчиком полностью оплачены.

По акту приема-передачи от 25.08.2007 здание общежития передано заявителем во временное пользование ЗАО "Волгонефтехиммонтаж".

Форма КС-11 по договору подряда 1/3-КС-2007 от 01.01.2007 на строительство здания сторонами не подписывалась, то есть законченное строительством здание общежития ООО "Нарьянмарнефтегаз" не передавалось, и правовые основания для возникновения права собственности на указанное здание у заказчика строительства отсутствовали.

01.11.2007 в здании общежития произошел пожар, здание общежития сгорело полностью.

Так как объект строительства заказчику по акту приемки законченного строительством объекта не передавался, в момент пожара риск случайного повреждения результатов выполненных строительных работ в соответствии со статьей 705 ГК РФ несло ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг", и у него возникла обязанность возместить заказчику стоимость ранее принятых и оплаченных работ по строительству утраченного здания.

Подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам отнесены расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Между ООО Нарьянмарнефтегаз и ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" подписано соглашение N 4 от 29.09.2008 о прекращении новацией обязательств в части строительства и передачи заказчику в составе вахтового жилого поселка строителей "здания общежития на 192 места" общей согласованной стоимостью 99 958 894 руб., кроме того НДС 17 992 600,98 руб. Новое обязательство заявителя состояло в обязанности передать в собственность ООО Нарьянмарнефтегаз" блочно-модульного здания - общежития на 240 мест.

Новое общежитие взамен утраченного передано заказчику в январе 2009 года, тогда же отражен налогооблагаемый доход в виде разницы между выручкой, равной сумме погашаемого обязательства, и себестоимостью приобретенного общежития.

Исходя из пункта 2 статьи 15 ГК утраченное/поврежденное имущество (реальный ущерб) в размере стоимости утраченного/поврежденного имущества является убытками собственника имущества.

С учетом того, что утрата имущества (общежития) произошла до передачи заказчику, убытки от его выбытия в виде реального ущерба, связанного со строительством, понесло общество, которое имеет право на учет этих убытков в налоговой базе в силу положений статьи 265 НК РФ.

В обоснование размера реального ущерба налоговому органу в ходе проверки представлены документы, подтверждающие затраты на строительство здания, факт пожара и утраты здания, а также наличие убытков и их размер: акт о пожаре от 02.11.2007, заключение о причине пожара старшим дознавателя ОГПН ГУ МЧС России по НАО от 21.11.2007,

Судами установлено и налоговым органом не оспаривается, что размер убытков определен обществом в виде разницы между стоимостью объекта строительства (без НДС) в сумме 101 353 161,00 рублей и страховым возмещением в сумме 11 427 600,00 руб. (платежное поручение ОАО "КапиталЪ Страхование" N 615 от 23.12.2008 г.).

Доводы инспекции о невозможности определения по представленным первичным документам (актам КС-2 и КС-3) точных сумм стоимости выполненных работ и затрат по сгоревшему общежитию, а также о том, что размер признанной претензии заказчика обществу (новация) и размер страхового возмещения не соответствует документально подтвержденным расходам по строительству общежития, подлежат отклонению в связи со следующим.

Как правильно указал суд, положения статей 247, 265 НК РФ не ставят возможность признания убытков от пожара в зависимость от предъявления претензий о возмещении потерь. Для включения убытков в состав внереализационных расходов необходимо подтвердить наличие самих убытков, установить их размер и определить, к какому отчетному (налоговому) периоду они относятся. Такие доказательства обществом были представлены, суд на основе их анализа счел их допустимыми и подтверждающими размер расходов.

Новация обязательства путем замены сгоревшего общежития блочно-модульным общежитием по цене 6 800 000 руб. не означает, что фактические убытки общества представляют собой именно эту сумму, поскольку прямыми убытками признаются его затраты, связанные с созданием сгоревшего общежития.

Страховое возмещение не обязательно компенсирует все затраты страхователя, связанные с его созданием.

С учетом изложенного судебные инстанции пришли к правомерному выводу об обоснованном учете обществом спорной суммы убытков в составе внереализационных расходов.

Неправильного применения норм материального права судом кассационной инстанции не установлено.

Иная оценка инспекцией обстоятельств дела и иное толкование норм материального не свидетельствуют о судебной ошибке и не являются поводом к отмене судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

Судами в обжалуемых судебных актах исследовались все представленные сторонами доказательства, дана оценка доводам, приводимым сторонами в ходе рассмотрения дела, т.е. требования статей 170, 271 АПК РФ выполнены в полном объеме.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов и направления дела на новое рассмотрение не имеется.

В остальной части судебные акты не обжалованы, безусловные основания для их отмены, предусмотренные ч. 4 ст. 288 АПК РФ, отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2010 года по делу N А40-37542/10-140-246 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 - без удовлетворения.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

Н.В. Коротыгина

О.А. Шишова