Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 января 2011 г. N КА-А40/17804-10 по делу N А40-25750/10-84-94

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Куликов В.О., доверенность от 18.03.2010 N 77,

рассмотрев 20 января 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Аскольской А.И. на решение от 31 мая 2010 г. Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Бородулей Т.С., на постановление от 23 сентября 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Москвиной Л.А., Гончаровым В.Я., Свиридовым В.А., по заявлению индивидуального предпринимателя Аскольской Л.И. о признании незаконным и отмене постановления к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве, установил:

индивидуальный предприниматель Аскольская Л.И. (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве (далее - управление, административный орган) от 03.02.2010 г. по делу N 5096/12/09 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 года, постановление признано незаконным в части наложения штрафа, который был снижен судом первой инстанции до 350 000 руб.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты.

В обоснование жалобы указывает на то, что судом не был применён закон, подлежащий применению. Так судами не учтены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее Закон), что повлекло невыяснение судами обстоятельств проведения проверки, допущенных грубых нарушений при осмотре территории, составлении акта и протокола осмотра территории. Судами приняты в качестве доказательств документы, которые получены с нарушением вышеуказанного Закона.

Представитель заявителя доводы кассационной жалобы поддержал.

Управление, уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явилось. На основании пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, соответствие выводов судов о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит снований к отмене обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами, административным органом проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на объекте по адресу: г. Москва, Локомотивный проезд, напротив вл. 3-5 (Петровско-Разумовский рынок).

В ходе проверки по указанному адресу в 12 час. 30 мин. было выявлено событие административного правонарушения, совершенного предпринимателем, выразившегося в нарушении правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (торговых комплексах), а именно в допуске (привлечении) к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца по вышеуказанному адресу гражданина Республики Азербайджан Ахмедова Севдияра Равваг оглы, 14.11.1963 года рождения при отсутствии у последнего разрешения на работу в г. Москве.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра территории, акте проверки.

По фактам нарушения требований пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон), составлен протокол от 21.12.2009 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившемся в том, что заявитель, допустил к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации.

Постановлением от 03.02.2010 предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 800 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения предпринимателя с названным заявлением.

Суды, изменяя меру наказания, в остальной части отказывая в удовлетворении заявленных требований и апелляционной жалобы, пришли к выводу о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе вины в его совершения, поскольку обществом не предприняты все возможные и необходимые, зависящие от него меры для соблюдения миграционного законодательства, хотя имелась возможность для их соблюдения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа считает судебные акты не подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу Закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пункт 9 статьи 13.1 Закона предусматривает, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пункт 2 статьи 21 Федерального закона от 30.12.2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" предусматривает, что при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) на рынке продавцы также должны в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иметь в наличии разрешение на осуществление иностранными гражданином на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Судами надлежащим образом проанализированы все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, в том числе протокол об административном правонарушении; акт осмотра территории, акт проверки паспорт иностранного гражданина; письменное объяснение гражданина Азербайджана и сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе и субъективной стороны этого правонарушения.

Доводы кассационной жалобы, оспаривающие названные выводы судов, фактически свидетельствуют о несогласии заявителя с оценкой доказательств, не могут быть учтены судом кассационной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права и противоречащие установленным судом фактическим обстоятельствам дела, а также с учетом полномочий суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции отклоняет ссылку предпринимателя на нарушение управлением норм Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Согласно части 5 статьи 27 данного Закона до 1-го января 2011 года ( в редакции, действовавшей на период проверки) положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 Федерального закона, а именно контроля и надзора в сфере миграции.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 года по делу N А40-25750/10-84-94 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Аскольской Л.И. - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

В.А. Долгашева

И.В. Туболец