Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 января 2011 г. N КА-А40/18078-10 по делу N А40-37210/09-92-217

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Бусева А.П., доверенность N ФПДЮ прим-14/96 от 30.06.2009 г. на 3 года;

от административного органа - 1) Валитова М.А., доверенность N 02/02 от 11.01.2011 г.; 2) Рябухиной И.В., доверенность N 03/5083 от 18.05.2010 г.;

рассмотрев 25 января 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (административного органа) на решение от 29 июля 2010 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Уточкиным И.Н., на постановление от 12 октября 2010 года N 09АП-22983/2010-АК принятое судьями Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б., Якутовым Э.В., по делу N  А40-37210/09-92-217 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.03.2009 по делу N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2010 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражные суды исходили из того, что административным органом допущены процессуальные нарушения в совокупности которые суды признали существенными и неверно рассчитан штраф.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить по причине несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование кассационной жалобы административный орган указывает, что 04.09.2008 г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, в котором разъяснены права лица, в отношении которого осуществляется производство по делу, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ. Реестр на отправляемую корреспонденцию от 05.09.2008, квитанция и уведомление о вручении заказного письма свидетельствуют о направлении определения в адрес заявителя и его получении им.

По мнению управления, выводы апелляционного суда о неучастии представителя заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении противоречит материалам дела, в том числе, постановлению от 25.03.2010 г.

Административный орган считает, что товарный рынок, на котором обществом допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, это рынок оказания услуг по перевозке пассажиров железнодорожным транспортом, что установлено решением от 14.01.2009 N 256-ФАС52-ТР-10-03/07-08 и судебными актами по делу N А43-943/2009-1-16.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало на нарушение административным органом при привлечении заявителя к ответственность процессуальных норм.

По мнению общества, управлением пропущены сроки проведения административного расследования, составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, что в совокупности с пропуском срока давности привлечения к административной ответственности является существенным нарушением прав заявителя.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления доводы жалобы поддержал, просил обжалуемые судебные акты отменить как необоснованные и незаконные.

Представитель общества в судебном заседании возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые решение и постановление являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленными по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 04.09.2008 г. в отношении общества вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08.

30.01.2009 г. в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя заявителя составлен Протокол об административном правонарушении N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08, согласно которого обществом нарушена часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: допущено злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в понуждении заключать договоры на оказание услуг по резервированию мест и оформлению проездных билетов на поезда дальнего следования во внутреннем, межгосударственном и международном сообщениях для перевозки организованных групп пассажиров (далее - договор на оказание услуг по резервированию мест и оформлению проездных билетов).

Протокол об административном правонарушении вынесен в присутствии защитников заявителя - Филипповой С.Е. и Шибаевой Г.Н.

Права и обязанности защитникам юридического лица, присутствовавшим при составлении протокола, в установленном порядке были разъяснены, что подтверждается расписками о разъяснении прав (т.1 л.д. 122, 123).

Постановлением о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08 от 25.03.2009 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 1/100 выручки от реализации услуг по перевозке пассажиров железнодорожным транспортом в дальнем следовании за 2007 год, что составляет 68 416 560 рублей.

Постановление от 25.03.2009 N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08 вынесено в присутствии защитника общества Филипповой С.В., о чем в постановлении имеется запись.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции представитель общества о неучастии при рассмотрении дела об административном правонарушении не заявлял. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия (бездействие) лица, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

Как усматривается из материалов дела, в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется понуждении контрагентов к заключению договоров на оказание услуг по резервированию мест и оформлению проездных билетов.

Решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 14.01.2009 N 256-ФАС52-ТР-10-03/07-08 заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания хозяйствующим субъектам заключения договоров на оказание услуг по резервированию мест и оформлению проездных билетов.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 21 декабря 2009 года по делу А43-943/2009, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 августа 2010 года, решение от 14.01.2009 N 256-ФАС52-ТР-10-03/07-08 признано законным, а в удовлетворении заявления общества о его отмене - отказано.

Поскольку в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны вменяемого правонарушения - злоупотребления доминирующим положением.

Между тем, суды первой и апелляционной инстанции, отменяя оспариваемое постановление, указали на существенные нарушения порядка привлечения лица к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции соглашается с доводом управления относительно того, что процессуальных нарушений при принятии определения о возбуждении дела об административном правонарушении допущено не было.

Так, в соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 04.09.2008 N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08 (исх. N 02/4742), вынесенное по итогам рассмотрения коллективной жалобы туристических фирм города Кирова на действия Горьковского железнодорожного агентства по обслуживанию пассажиров, было направлено в адрес общества, что подтверждается Реестром на отправляемую корреспонденцию от 05.09.2008г. (т.4 л.д. 56).

Обязательного участия представителя общества при вынесении определения нормами КоАП РФ не предусмотрено.

Суд кассационной инстанции также соглашается с доводом управления о том, что вменяемое заявителю правонарушение является длящимся.

Как явствует из материалов дела и не оспаривается сторонами, злоупотребление обществом своим доминирующим положением имеет место с 2007 года.

Согласно Постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 года по делу N А43-943/2009, договоры на оказание услуг по резервированию мест и оформлению проездных документов заключались обществом и в течение 2008 и 2009 года.

В связи с тем, что факт нарушения антимонопольного законодательства выявлен управлением после рассмотрения коллективной жалобы туристических фирм города Кирова, согласно действовавшего на тот момент законодательства, срок давности необходимо исчислять с 04.09.2008 г., когда было вынесено определение о возбуждении дела по причине выявления признаков административного правонарушения.

Следовательно, на дату вынесения постановления по делу N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08 (25.03.2009г.) годичный срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Факт нарушения административным органом сроков проведения административного расследования и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренных статьями 28.5 и 28.7 КоАП РФ управлением не оспаривается.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что арбитражными судами допущенные административным органом процессуальные нарушения в их совокупности признаны существенными и влекущими отмену оспариваемого постановления с учетом неправильного определения управлением размера назначенного административного штрафа.

Так, согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ административный штраф подлежит установлению в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Как правильно указано подателем кассационной жалобы товарным рынком по настоящему делу следует признать рынок оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации, на котором общество занимает доминирующее положение (Приказ ФАС России от 14.06.2005 N 121).

Однако, штраф исчисляется не от суммы выручки от реализации всех услуг на спорном товарном рынке (по перевозке пассажиров, по использованию инфраструктуры и по сопутствующим услугам), а только от суммы выручки от реализации услуг, оказанных с нарушением норм антимонопольного права.

Таким образом, апелляционным судом правомерно указано, что штраф подлежал расчету от суммы выручки от оказания услуг по резервированию мест (бронированию).

Поскольку административный штраф, назначенный постановлением от 25.03.2009 по делу N 328-ФАС52-АД-14.31-02-09/08 рассчитан неверно, оспариваемое постановление административного органа нельзя признать законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о наличии существенных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2010 года по делу N А40-37210/09-92-217 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов

М.В. Борзыкин