Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2011 г. N КА-А40/17929-10 по делу N А40-42759/10-153-190

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 ноября 2011 г. N 4267/11 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.

при участии в заседании:

от заявителей: 1) Архипова Д.А., доверенность б/н от 09.11.2010 г., доверенность б/н от 10.11.2010 г.; 2) Карасева Ю.А., доверенность б/н от 09.11.2010г., доверенность б/н от 10.11.2010 г.; 3) Никонова И.Е., доверенность б/н от 09.11.2010 г., доверенность б/н от 10.11.2010 г.;

от государственного органа: 1) Галимхановой Н.Ф., доверенность N ИА/12211 от 26.04.2010 г.; 2) Овчинникова М.А., доверенность N ИА/12212 от 26.04.2010 г.; 3) Курандиной В.В., доверенность N ИА/25926 от 11.08.2010 г.; 4) Пузыревского С.А., доверенность N ИА/44678 от 15.12.2010 г.;

от третьих лиц: 1) открытого акционерного общества "Пивоваренная компания "Балтика" - не явился, извещен; 2) открытого акционерного общества "СанИнБев" - не явился, извещен; 3) Союза российских производителей пиво-безалкогольной продукции - не явился, извещен; 4) Национальной ассоциации производителей и дистрибьютеров слабого алкоголя "НАСА" - не явился, извещен; 5) общества с ограниченной ответственностью "САБ Миллер РУС" - не явился, извещен;

рассмотрев 25 января 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (государственного органа) на решение от 27 июля 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Кастальской М.Н., на постановление от 18 октября 2010 года N 09АП-23448/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Поповым В.И. по делу N А40-42759/10-153-190 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании ненормативных правовых актов, третьи лица: открытое акционерное общество "Пивоваренная компания "Балтика" (ОАО "Пивоваренная компания "Балтика"); открытое акционерное общество "СанИнБев" (ОАО "СанИнБев"); Союз российских производителей пиво-безалкогольной продукции (Союз); Национальная ассоциация производителей и дистрибьютеров слабого алкоголя "НАСА" (НАСА); общество с ограниченной ответственностью "САБ Миллер РУС" (ООО "САБ Миллер РУС"), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (далее - заявители, общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании недействительным решения и предписания от 09.03.2010 N 1 10/188-09.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, суды исходили из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия в действиях заявителей нарушений п.п. 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что в силу решения от 27.12.2007 N ЦА/26104 и предписания от 27.12.2007 N ЦА/26105 предприятия группы лиц "Рексам" занимают доминирующее положение на рынке алюминиевой банки на территории Российской Федерации. В результате анализа сведений, представленных покупателями, приобретающими более 50% реализуемых алюминиевых банок предприятиями группы лиц "Рексам", ФАС России установлено, что в последние три года (начиная с 2007 года) не произошло изменений как в технологии, так и в оборудовании, используемом для розлива напитков в алюминиевые банки.

Антимонопольная служба также указывает, что Еврокомиссией производство различных видов упаковок рассматривается как различные рынки, конкуренция между которыми возможна в ограниченных пределах недостаточных для того, чтобы между указанными продуктами была возможна абсолютная конкуренция (взаимозаменяемость) в коротком периоде.

По мнению ФАС России, выводы судов об отсутствии факта навязывания заведомо невыгодных условий ОАО "СанИнБев" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявители представили отзыв на кассационную жалобу ФАС России, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указали, что комиссия нарушила императивную процедуру установления доминирующего положения обществ на рынке определенного товара. При определении доминирующего положения использовала устаревшие данные.

Общества также указывают, что согласно опросу экспертов (АНО "Союзэкспертиза", Центр независимой потребительской экспертизы, ВЦИОМ) 57% технологов считает возможной замену алюминиевой банки в процессе производства напитков другим типом упаковки. Алюминиевая банка в большей мере подходит для слабоалкогольных коктейлей и энергетических напитков.

По мнению заявителей, ФАС России сделала необоснованный вывод о дискриминации потребителей, поскольку можно сравнивать условия тех договоров, где потребители являются сравнимыми по масштабу бизнеса, объему закупаемой банки, способностям самостоятельно хеджировать риски изменения цены алюминия на мировом рынке и т.д.

Третьи лица, участвующие в деле, отзыв на кассационную жалобу ФАС России, составленный в порядке ст. 279 АПК РФ, суду кассационной инстанции не представили.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявки в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства

В судебном заседании кассационной инстанции представители антимонопольной службы доводы жалобы поддержали, просили решение и постановление апелляционной инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявления.

Представители заявителей в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие неправильного применения норм материального права, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с Приказом от 30.06.2009 N 415 проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства компанией "Rexam Beverage Can Holdings B.V.".

По результатам проверочных мероприятий в отношении группы лиц ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" и ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (далее - группа лиц "Рексам") возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/188-09.

Решением от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-09 группа лиц признана нарушившей пункты 3 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части создания неравных условий для отдельных потребителей алюминиевых банок, что имело своим результатом ущемление интересов контрагентов группы лиц "Рексам".

В этот же день заявителям выдано Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 1 10/188-09, согласно которого обществам необходимо представить на согласование проект типового договора реализации продукции, исключающий создание дискриминационных условий и предусматривающий исчерпывающий перечень факторов, влияющих на формирование цены; разместить на официальном сайте типовую форму договора, не осуществлять действий по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пунктов 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия ФАС России и его территориальных органов по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно решению от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-09 заявителям вменяется нарушение пунктов 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании неравных условий для отдельных потребителей алюминиевых банок путем 1) установления различных формул корректировки цен алюминиевых банок, 2) разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и 3) различной валюты, в которой фиксируются указанные цены, а также 4) в части навязывания ОАО "СанИнБев" экономически невыгодного условия о доставке алюминиевых банок и запрете самовывоза указанной продукции.

В соответствии с пунктами 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещается осуществление действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора и создание дискриминационных условий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, при вынесении оспариваемого решения, ФАС России необходимо было установить и доказать наличие следующих фактов:

- принадлежность общества к кругу хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке производимого товара;

- навязывания ООО "СанИнБев" невыгодных условий договора;

- создания неравных условий для отдельных потребителей (дискриминация) путем установления различных формул корректировки цен алюминиевых банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены;

- недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц как результат дискриминации и навязывания невыгодных условий.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что заявители являются юридическими лицами, основным видом деятельности которых является производство алюминиевой банки глубокой вытяжки с легковскрываемыми крышками вместимостью 0, 25 л., 0, 237 л., 0, 33 л., 0,5 л., 1 л.

Для определения доминирующего положения заявителей антимонопольной службе необходимо было определить границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и производящих взаимозаменяемые товары, и долю группы лиц "Рексам" на рынке спорного товара.

Удовлетворяя требования заявителей, арбитражные суды исходили из нарушения антимонопольной службой Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа), неправильного определения продуктовых и географических границ рынка, и как следствие, невозможности определения положения заявителей как доминирующего.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно Порядку проведения анализа, определение границ рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к статьям 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

Определение продуктовых границ рынка произведено ФАС России в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции и положений Порядка проведения анализа. Суды же необоснованно отклонили доводы антимонопольной службы об отсутствии взаимозаменяемости алюминиевой банки другими видами упаковки (стеклянные и полиэтилентерефталатовые бутылки).

Как усматривается из материалов дела, потребителями производимой группой лиц продукции на сентябрь 2009 года являются: ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - 46/47%; ООО "МЕГАПАК" - 0,6/1%; ООО "САБ Миллер РУС" - 7,3/8%; ООО "Логика-М", ООО "Юнайтед Боттлинг Групп", ООО "Технополис" - 8,1%; ОАО "СанИнБев" - 6%; ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" - 6%; ЗАО "Пивоварня Москва - Эфес" - 2%; ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" - 9%; ООО "ПепсикоХолдингс" - 9%; прочие - 4% (т. 7 л.д. 96-97, т. 16 л.д. 7).

Следовательно, основными потребителями алюминиевой банки являются предприятия пищевой промышленности, которые осуществляют производство пива, не газированных и газированных напитков, слабоалкогольных и безалкогольных напитков.

Суд кассационной инстанции соглашается с доводом ФАС России, что алюминиевая банка как вид упаковки для безалкогольных и слабоалкогольных напитков не может считаться взаимозаменяемой.

В силу пунктов 2 и 17 Порядка проведения анализа определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Так, согласно данных анкет, заполненных покупателями алюминиевых банок по Запросу информации от 25.09.2007 N АК/17354 (т. 23 л.д. 106-143), респонденты указали на невозможность заменить алюминиевые банки на стеклянные или ПЭТ бутылки, что вызвано большим спросом потребителей на данный вид упаковки.

В связи с тем, что слабоалкогольные напитки ООО "МЕГАПАК" изначально разрабатывались для розлива в алюминиевую банку и благодаря рекламе, напитки данного предприятия имеют устойчивую ассоциацию только с данной упаковкой (алюминиевой банкой).

ООО "ПепсикоХолдингс" указало на невозможность замены алюминиевой банки на стеклянную и ПЭТ из-за необходимости запускать отдельные производственные линии.

ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", основной потребитель продукции заявителей, полагает невозможным заменить алюминиевую банку на иные виды тары, так как иные виды упаковки требуют уникального оборудования для розлива, которое не может быть приобретено, установлено и запущено быстрее, чем за 1,5 года.

Таким образом, ФАС России при определении продуктовых границ правомерно пришла к выводу об отсутствии взаимозаменяемых для алюминиевой банки видов упаковки.

Географическими границами рынка алюминиевой банки является территория Российской Федерации, поскольку реализация продукции осуществляется во всех субъектах Российской Федерации и идет на экспорт на территории Украины, Казахстана и Финляндии (пункт 25 Порядка проведения анализа).

При определении доли группы лиц "Рексам" на рынке алюминиевой банки в границах Российской Федерации антимонопольная служба пришла к выводу, что она составила в 2008 году 93,33%, а в 2009 года - 93,06%.

В связи с вышеизложенным, ФАС России правомерно признала группу лиц "Рексам" занимающей доминирующее положение на рынке алюминиевой банки глубокой вытяжки с легко вскрываемыми крышками.

Довод заявителей относительно неверного определения антимонопольной службой доли группы лиц "Рексам" на рынке алюминиевой банки ввиду искусственного ограничения географических границ рынка территорией Российской Федерации подлежит отклонению.

Как следует из решения от 09.03.2010 N 1 10/188-09, антимонопольной службой установлено, что доля импорта в объеме реализованной на территории Российской Федерации алюминиевой банки в 2009 году составила 6,94% и была учтена при определении доли группы лиц "Рексам".

Вопреки доводам заявителей, даже с учетом компаний-производителей алюминиевых банок, выявленных согласно Экономико-статического анализа "Импорт алюминиевых банок из Польши и Украины", и ввезенных ими алюминиевых банок на территорию Российской Федерации, доля группы лиц "Рексам" на рыке будет превышать 93% (т. 28 л.д. 8, 5; т. 1 л.д. 18).

Таким образом, выводы арбитражных судов об отсутствии в материалах дела доказательств доминирующего положения группы лиц "Рексам" на рынке производства упаковки для пива, не газированных и газированных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков основаны на неправильном применения норм материального права и не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Кроме того, 27.12.2007 г. по результатам рассмотрения ходатайства заявителей было вынесено решение N ЦА/26104 и предписание от 27.12.2007 N ЦА/26105 (т. 23 л.д. 54, 59-63), в которых указано, что в результате приобретения компанией "Rexam Beverage Can Holdings B.V." 100% долей ООО "РОСТАР" указанная группа лиц будет занимать доминирующее положение на рынке алюминиевых банок и крышек к ним в Российской Федерации с долей выше 90%.

Подавая ходатайство и приобретая доли в компании ООО "РОСТАР", группа лиц "Рексам" согласилась с выводами антимонопольной службы относительно доминирующего положения на рынке алюминиевой банки и приняла на себя обязательства по выполнению предписания от 27.12.2007 N ЦА/26105, в том числе, не допускать дискриминации потребителей независимо от того, входят или не входят эти хозяйствующие субъекты в группу лиц "Рексам".

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций относительно того, что группой лиц "Рексам" в договоре с ОАО "СанИнБев" не навязывались экономически невыгодные условия о доставке алюминиевых банок и запрете самовывоза указанной продукции, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела в виду следующего.

04.06.2003 г. между ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" и ООО "СанИнБев" заключен Договор N ОП/191202/056, в котором предусматривалось право покупателя осуществлять самовывоз товара за собственный счет.

31.12.2008 г. в договор внесены изменения, с 01.01.2009 г. доставка товара осуществляется силами ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров".

Согласно переписке между контрагентами по электронной почте (т. 4 л.д. 135-137) ООО "СанИнБев" имело намерение осуществлять самовывоз товара за собственный счет как и ранее.

Однако, менеджер ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" дал понять контрагенту, что условие о самовывозе является редко используемым в практике поставщика, в связи с чем, его будет трудно согласовать.

Анализ же представленных в материалы договоров группы лиц "Рексам" с контрагентами свидетельствует о том, что самовывоз как условие о доставке товара ни в одном из договоров, действующих на протяжении долгих лет, не используется (т. 2 л.д. 25, 91; т. 8 л.д. 69, 81; т. 15 л.д. 11).

Следовательно, пользуясь своим доминирующим положением группа лиц "Рексам" в течение длительного времени осуществляет поставку своей продукции за свой счет и своими силами, включая стоимость доставки в цену сделки, а в случае намерения контрагента осуществить самовывоз товара, дает понять о нежелательности такого условия. Фактически навязывает экономически невыгодные для потребителей условия о доставке продукции за счет продавца.

Что касается определения цены алюминиевой банки, то при заключении договоров с ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" (Договор от 02.06.2008 N 231/2008), ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" (Договор от 01.01.2007 N R2007, Договор от 21.10.2009 N R2009/1), ООО "ПепсикоХолдингс" (Договор от 01.01.2009 N 2009/314/01) цены на продукции определялись в зависимости от стоимости первичного алюминия на Лондонской бирже металлов.

ФАС России установила, что формула определения цены алюминиевой банки для данных контрагентов различна. На заседании Комиссии от 24.02.2010 г. заявители не смогли дать экономического обоснования различие формулы корректировки цены алюминиевых банок.

Между тем, согласно данных формул корректировки (т. 1 л.д. 21-22) определяя цену продукции для ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" использовался коэффициент, учитывающий инфляционное изменение индекса потребительских цен и индекса цен производителей промышленных товаров, а в договорах с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и ООО "ПепсикоХолдингс" такого коэффициента не было, что правомерно квалифицировано ФАС России как создание дискриминационных условий в отношении ОАО "Пивоваренная компания "Балтика".

Кроме того, стоимость сделки для контрагентов группы лиц "Рексам" зависит от размера наценки на каждые 1000 штук банок в случае заказа объема меньше установленного минимума, которые для контрагентов различаются (т. 1 л.д. 23).

Для ОАО "СанИнБев" и ООО "ПепсикоХолдингс" (минимальный объем заказа 500 000 шт.) наценка за заказ в 400-499 тыс. шт составляет - 10$, в 200-399 тыс. шт - 10$, в 100-199 тыс. шт. - 17$.

Для ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" (минимальный объем заказа 500 000 шт.) наценка за заказ в 400-499 тыс. шт составляет - 4$, в 200-399 тыс. шт - 5$, в 100-199 тыс. шт. - 10$.

Для ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" (минимальный объем заказа 500 000 шт.) наценка за заказ в 400-499 тыс. шт составляет - 0$, в 200-399 тыс. шт - 20$, в 100-199 тыс. шт. - 25$.

При вынесении решения от 09.03.2010 N 1 10/188-09, антимонопольной службой выявлено определение цены на алюминиевые банки, поставляемые ЗАО "Пивоварня Москва - Эфес", ООО "САБ Миллер РУС", ООО "ПепсикоХолдингс", в иной валюте (в рублях, рублях/долларах США) или по иному порядку определения курса доллара США (фиксация на определенном уровне, если он был меньше 24,5 рублей), чем установлено для большинства потребителей.

Таким образом, на конечную стоимость продукции влияют различные ценовые факторы (коэффициенты при расчете цены банки, наценки при заказе банок в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, стоимость включаемой в договор доставки, валюта платежа или ее курс), в зависимости от конкретного контрагента, отличающиеся в большую или меньшую сторону.

Судами первой и апелляционной инстанций не учтены положения части 2 статьи 9 и статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которым установлен запрет на создание дискриминационных условий и на установление экономически, технологически и иным образом не обоснованного различия цен на один и тот же товар.

Вместе с тем, заявители не представили доказательств того, что созданные ими условия реализации алюминиевой банки на территории Российской Федерации являются действиями, соответствующими норма Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает, что у судов не имелось оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания от 09.03.2010 N 1 10/188-09.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а в удовлетворении заявления обществ следует отказать.

При обращении с кассационной жалобой ФАС России госпошлина в размере 1 000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы не уплачена.

В соответствии с пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В силу части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах, неоплаченная антимонопольной службой государственная пошлина при обращении в суд с кассационной жалобой подлежит взысканию с каждого заявителя в доход Федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 110, 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 года по делу N А40-42759/10-153-190 - отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 09.03.2010 N 1 10/188-09 - отказать.

Взыскать в доход Федерального бюджета судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции в размере 333 рублей с каждого заявителя: с общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск" (ИНН. 5030041780), с общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" (ИНН. 4703065337), с общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (ИНН. 5007030780).

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов

М.В. Борзыкин