Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 февраля 2011 г. N КА-А40/17940-10-2 по делу N А40-170418/09-4-1380

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 февраля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Жукова А.В.

судей: Буяновой Н.В., Летягиной В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Лыткина М.В. дов. от 30.01.11,

от ответчика: Мясов Т.В. дов. от 23.11.10, Фанина Н.Г. дов. от 23.11.10,

рассмотрев 01 февраля 2011 года в открытом судебном заседании кассационные жалобы заявителя - ОАО "Мегафон", ответчика - МИФНС России по к/н N 7 на решение от 04.08.2010 Арбитражного суда города Москвы, принятое Назарцом С.И., на постановление от 13.10.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Солоповой Е.А., Румянцевым П.В., Яковлевой Л.Г. по заявлению ОАО "Мегафон" о признании акта недействительным к МИФНС России по к/н N 7, установил:

ОАО "Мегафон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании частично недействительными решения от 24.07.2009 N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить не полностью уплаченные налог на прибыль в сумме 45 534 159 руб. и пени 4 042 524 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 31 714 826 руб. (с учетом предложенного к уменьшению) и пени 6 450 788 руб.; предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении оспариваемой части решения по выездной проверке за 2005-2007 гг.

Решением от 04.08.2010 заявленное требование удовлетворено частично: решение инспекции признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 44 535 922 руб., соответствующую часть пени; недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 30 828 445 руб., соответствующую часть пени; предложений уменьшить возмещение НДС в размере 137 703 руб. 45 коп.; в части внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - в отношении части решения, признанного недействительным; в удовлетворении требований в части налога на прибыль в сумме 998 237 руб., НДС в сумме 748 678 руб. и соответствующих пени по контрагенту ООО "Арис-М" отказано.

Постановлением от 13.10.2010 апелляционного суда решение оставлено без изменения.

По настоящему делу поступило две кассационные жалобы от лиц, участвующих в деле.

Инспекция, не согласившись с вынесенными судебными актами в части удовлетворения судами заявленных требований, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение закона и на несоответствие выводов установленным ими обстоятельствам по делу.

При этом налоговый орган ссылается на занижение в период с 01.07.2006 - 31.12.2007 обществом выручки от реализации оказанных в адрес операторов услуг по пропуску телефонного голосового трафика на сеть общества, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль в размере 36 678 587, 67 руб., поскольку общество по договору от 28.02.2003 N 052/Т с ЗАО "Сонник Дуо", принимая трафик по направлению г. Москва - г. Ростов-на-Дону, отражало реализацию по пропуску телефонного голосового трафика в учете в целях налогообложения не в соответствии с действительным экономическим смыслом данной операции (ст. 40 НК РФ).

Кроме того из схемы построения межсетевого взаимодействия между ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Сонник Дуо" прослеживается отсутствие необходимой позиции "_узел связи сети междугороднего и международного телефонной связи_" (ОАО "МТТ" либо ОАО "Ростелеком") из чего следует, что схема не соответствует требованиям Приказа Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 N 98 "Об утверждении требований к пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования".

Также инспекция ссылается на взаимозависимость ЗАО "Сонник Дуо" по причине аффилированности по отношению к ОАО "МегаФон" со 100% долей участия ОАО "МегаФон" в капитале, как общества, так и ЗАО "Сонник Дуо".

В том числе налоговый орган утверждает о неправомерности включения заявителем затраченных на модернизацию амортизируемого имущества средств в расходы до истечения фактического срока полезного использования оборудования, поскольку это противоречит базовому принципу равенства налогообложения, т.к. предполагает включение затрат на модернизацию ОС находящихся в собственности налогоплательщика гораздо быстрее, чем это может сделать налогоплательщик приобретающий ОС с истекшим сроком полезного использования и модернизирующий его.

Также, по мнению инспекции, общество неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС за 2005-2007 гг., поскольку представленные ЗАО "Мобиком-Кавказ" в качестве подтверждения налоговых вычетов счета-фактуры фактически содержат формальные и ложные сведения об организации ООО "ОВАКС", установленные в ходе мероприятий налогового контроля.

Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами в части отказа в удовлетворении требований, обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в указанной части и направить на новое рассмотрение, указывая на нарушение норм материального права и несоответствие выводов установленным ими фактическим обстоятельствам по делу.

При этом заявитель ссылается на недоказанность отсутствия реальности факта оказания услуг ООО "Арис-М". Также на то, что заявителем проявлена необходимая степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что результаты проведенной экспертизы по документам, полученным с нарушением НК РФ, не могут быть использованы в качестве надлежащего доказательства.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои жалобы и возражали против доводов жалоб своих оппонентов по основаниям, изложенным в судебных актах и в отзывах на жалобы, приобщенных к материалам дела устными определениями суда.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям.

Как правильно установлено судами при исследовании материалов дела, по п.п. 1.1, 1.6 решения инспекции доначисление заявителю налога на прибыль в сумме 36 678 587,67 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27 508 940,76 руб., пеней за их несвоевременную уплату, незаконно.

При этом суды исходили из того, что схема построения межсетевого взаимодействия через прямые каналы между ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Соник Дуо" не противоречит нормативным актам в области связи.

Кроме того, ЗАО "Мобиком-Кавказ" с одной стороны оказывало услуги по пропуску трафика для оказания услуг конфиденциальной сотовой связи, а с другой - оператор междугородной связи оказывает услуги по пропуску трафика через транзитную транспортную сеть на основании лицензии на предоставление услуг междугородной связи. Эти услуги не являются коммерчески взаимозаменяемыми, а значит, не являются однородными в смысле ст. 40 НК РФ.

По п. 1.3 решения инспекции, признавая выводы инспекции необоснованными, суды правомерно указали на то, что доначисление налогоплательщику налога на прибыль в сумме 7 857 334,06 руб., пени за его несвоевременную уплату, незаконно, поскольку увеличение срока полезного использования после модернизации является правом, а не обязанностью налогоплательщика (ст. 258 НК РФ).

Пункты 1.4, 1.8.1, 1.8.2 решения инспекции в части доначисления заявителю налога на прибыль в сумме 998 237 руб., отказа в применении налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2005 и май 2006 в сумме 748 578 руб., пени в соответствующих размерах, по контрагенту ООО "Арис-М", правомерно признаны судами обоснованными.

При этом суды исходили из того, что реальность совершения хозяйственных операций с контрагентом ООО "Арис-М" по договору N 167/Р-14-07 от 14.07.2005, дополнительным соглашениям N 1 от 14.07.2005 и N 2 без даты, налогоплательщиком не доказана.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что при выборе контрагента им были предприняты все разумные и достаточные меры, обычно осуществляемые в деловом обороте для идентификации юридического лица.

Ссылка налогоплательщика на незаконность изъятия документов для проведения почерковедческой экспертизы правильно отклонена судом первой инстанции, поскольку выемка документов была произведена для проведения экспертизы, назначенной в период проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Однако, принятие заявителем к вычету НДС в сумме 3 457 207,49 руб. по контрагенту ООО "ОВАКС" судами правильно признано обоснованным, поскольку налогоплательщиком доказан факт реальности совершения операций с указанным контрагентом и проявлена достаточная осмотрительность при заключении сделки и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом, представлены все необходимые документы.

Ссылка инспекции на недостоверность счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика (ООО "ОВАКС") в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В кассационных жалобах не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Иная оценка подателями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 04.08.10 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-170418/09-4-1380 и постановление от 13.10.10 Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Жуков

Судьи

Н.В. Буянова

В.А. Летягина