Дисбаланс терминологии (Н. Серёгина, "Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2011 г.)

Дисбаланс терминологии

Уважительные причины при принятии дополнительных доказательств в порядке статьи 268 АПК РФ.

Обоснование своих доводов в апелляции дополнительными доказательствами - резервный процессуальный инструмент, позволяющий лицу, участвующему в деле, воздействовать на обжалуемый судебный акт. Чем же руководствуется суд при принятии дополнительных доказательств?

Терминология законодателя

Согласно ст. 268 АПК РФ "при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело" (ч. 1);

"дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными" (абз. 1 ч. 2 в ред. от 27 июля 2010 г.);

при этом уточняется, что "...лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции", причем "суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции" (ч. 3).

С точки зрения юридической техники ключевая норма, изложенная в абз. 1 ч. 2, сконструирована достаточно "грузно", так как включает в себя несколько обязательных элементов оценочного характера: 1) лицо, участвующее в деле, обосновало "невозможность представления" дополнительных доказательства в суд первой инстанции; 2) правомерным обоснованием невозможности будут только причины, не зависящие от воли заявителя (частный случай - отклонение судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств); 3) суд должен признать указанные заявителем причины уважительными.

Как видим, АПК РФ не ставит знак равенства между "причинами, не зависящими" и "причинами уважительными".

Иными словами, законодательная формулировка допускает ситуацию, когда заявитель обосновал свою невозможность представления соответствующих доказательств в суд первой инстанции какими-то не зависящими от него причинами, а суд эти причины, тем не менее, уважительными не признал.

В любом случае по смыслу закона при рассмотрении вопроса о принятии дополнительных доказательств первым двум элементам анализируемой нормы придается значение предпосылок, а признанию (непризнанию) судом апелляционной инстанции причин уважительными - результата, т.е. именно их наличие в итоге суд и проверяет.

Руководящие разъяснения и примеры из арбитражной практики

Существенные положения, раскрывающие отдельные правоприменительные аспекты института дополнительных доказательств, содержатся в двух источниках: 1) в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28 мая 2009 г. N 36 (в ред. от 23 июля 2009 г., далее - Постановление N 36) и 2) в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66).

Пункт 26 Постановления N 36 является универсальным, поскольку в отличие от п. 6 Постановления N 66, затрагивающего исключительно экспертизу, относится к любым видам дополнительных доказательств.

Постановление N 36 (п. 26) дает следующие толкования.

1. "...Суд апелляционной инстанции... при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств... определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам" (абз. 1), т.е. ВАС РФ придает положению абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ несколько иное звучание: во-первых, "возможность представления" прямо противопоставляется ("или") "не зависящим уважительным причинам"; во-вторых, "не зависящие уважительные причины" рассматриваются как единое понятие.

Примеры. Нередко суды апелляционной инстанции ссылаются на то, что заявитель "не обосновал" невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции и, следовательно, в такой ситуации признать причины уважительными нельзя в принципе.

Так, например, ответчик в обоснование своих доводов об отсутствии долга по договору подряда в связи с прекращением обязательства зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ) представил заявление о зачете, которое было отклонено со следующей мотивировкой: "Ответчик не обосновал невозможность представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, заявления о зачете... материалы дела не содержат соответствующих доказательств, а также данных, наличие которых могло бы свидетельствовать о том, что заинтересованная сторона сообщала о том, что она располагает указанными доказательствами... таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции лишен возможности мотивировать принятие в качестве нового доказательства заявление о зачете" (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 17АП-9091/2009-ГК по делу N А71-7064/2009).

По другому делу в подобной же процессуальной ситуации указано следующее: "Заявителем не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции документов, приложенных к апелляционной жалобе, а также не представлено доказательств наличия каких-либо причин, препятствующих представлению документов в суд первой инстанции". Между тем судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон и ч. 2 ст. 268 АПК РФ, обеспечивающая равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции, тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2008 г. по делу N А21-2648/2007).

Получение заявителем дополнительных доказательств в ответ на адвокатский запрос после вынесения решения не является причиной, не зависящей от его воли (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2008 г. по делу N А21-5451/2007).

Представление истцом дополнительных доказательств по делу произведено с нарушением норм процессуального права.

Истец по делу о взыскании стоимости услуг связи приложил к апелляционной жалобе письмо ОАО "Уралсвязьинформ", мотивируя невозможность его представления в суд первой инстанции направлением письма в ответ на запрос уже после принятия судебного акта.

Мотивы отклонения: "Указанная истцом причина признана апелляционным судом неуважительной, поскольку представленное письмо является ответом на запрос, составленный истцом после принятия решения, а следовательно, не может быть принято в качестве дополнительного". Кроме того, представление дополнительных документов, истребованных и полученных стороной процесса после принятого по делу решения в апелляционный суд, свидетельствует о нарушении этой стороной не только требований, предусмотренных ст. 65, но и положений, установленных ст. 7-9 АПК РФ, предусматривающими принципы равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 17АП-4696/2009-ГК по делу N А60-4578/2009).

Отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства в суде первой инстанции, в результате чего им не были представлены доказательства в суд этой инстанции, не является уважительной причиной для удовлетворения ходатайства о принятии дополнительных доказательств.

Ответчик в обоснование доводов апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно определил день фактического исполнения обязательства, приложил копии квитанций о передаче денежных средств судебному приставу-исполнителю в рамках исполнительного производства; непредставление данных квитанций в суд первой инстанции ответчик аргументировал тем, что не был извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Мотивы отклонения: как усматривается из материалов дела, почтовые отправления с определениями суда первой инстанции о принятии искового заявления к производству и о назначении дела к судебному разбирательству, направленные в адрес ответчика, возвращены отделением почтовой связи с отметкой "истек срок хранения". Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (ч. 2 (п. 2 ч. 4 в ред. от 27 июля 2010 г. - Прим. авт.) ст. 123 АПК РФ), следовательно, ответчик считается извещенным о времени и месте судебного разбирательства. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что "ответчик не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем они не принимаются в качестве надлежащих доказательств по делу" (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2008 г. N А74-1335/2007-03АП-1715/2007 по делу N А74-1335/2007).

2. Примерный перечень уважительных (в смысле абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ) причин: 1) необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; 2) принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; 3) наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств (абз. 2).

Стоит отметить, что случай отклонения судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств с 1 ноября 2010 г. закреплен на законодательном уровне путем включения в абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ в качестве одной из возможных причин ("в том числе"), что, видимо, можно объяснить значительной частотой встречаемости подобных случаев на практике.

Пример. Значимость дополнительных доказательств для установления обстоятельств дела не является уважительной причиной. Налоговая инспекция в заявлении, поданном в ВАС РФ, просила пересмотреть в порядке надзора обжалуемые судебные акты в части, поскольку суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, а суд апелляционной инстанции - отказал в принятии ряда дополнительных доказательств и не учел значимость этих доказательств для разрешения спора.

Не соглашаясь с приведенными доводами, ВАС РФ указал: заявитель не доказал невозможность получения соответствующих доказательств в ходе проведения выездной налоговой проверки и уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции; в период проведения проверки налоговая инспекция своевременно не предприняла необходимых мер, предусмотренных ст. 90, 93, 93.1, 95 НК РФ, в целях получения соответствующих доказательств; осуществление соответствующих мероприятий налогового контроля в период рассмотрения дела в суде не связано с независящими от инспекции причинами; налоговая инспекция, установив при рассмотрении материалов проверки недостаточность доказательств, для подтверждения факта совершения налогового правонарушения была обязана в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, однако данная обязанность ею исполнена не была.

Суд подчеркнул: "Значимость тех или иных доказательств для установления соответствующих обстоятельств дела не является критерием, в зависимости от которого подлежит разрешению судом вопрос о принятии доказательств либо об отклонении соответствующего ходатайства" (определение ВАС РФ от 10 июня 2010 г. N ВАС-6973/10 по делу N А09-3466/2009).

3. "Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции" (абз. 3), т.е. во главу угла ставятся не формальные критерии доказательства как такового, а именно факт признания судом уважительности причин в контексте абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ

Пример. "Довод заявителя о нерассмотрении судом апелляционной инстанции вопроса об относимости и допустимости представленных дополнительных доказательств отклоняется, так как признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Ссылка заявителя на то, что доказательства были заблаговременно, до судебного заседания апелляционной инстанции, представлены компании для ознакомления, не влияет на вывод суда апелляционной инстанции относительно отсутствия уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции". Определением ВАС РФ от 15 июля 2010 г. N ВАС-8613/10 отказано в передаче дела N А76-10345/2009-15-447 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

4. Отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора ("за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты", "при этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции") (абз. 4 п. 26 Постановления N 36). Фактически "объективные причины" сводятся все к тем же причинам, не зависящим от воли заявителя, а "определенные факты, которые ранее не были известны" - к обоснованию невозможности.

5. Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. В то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (абз. 5 п. 26 Постановления N 36).

Данное разъяснение касается последствий дальнейшего, уже не апелляционного пересмотра дела и очень важно, поскольку первый случай априори преграждает возможность повлиять на судебный акт, принятый в апелляции, даже при ошибочном принятии судом дополнительных доказательств (за исключением установления вышестоящим судом "безусловных" оснований к отмене).

Примеры. Принятие дополнительного доказательства судом апелляционной инстанции в нарушение ст. 268 АПК РФ повлекло неправомерную отмену решения суда первой инстанции по безусловному основанию.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик ЗАО "СПОК-1" сослался на дополнительное доказательство (соглашение об уступке права требования ООО "НПО "Космос"), на которое не указывал ранее (ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2008 г. было отменено, так как суд счел, что данный судебный акт принят о праве ООО "НПО "Космос" без привлечения его к участию в деле, т.е. имеются основания для отмены, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции не разделил такую позицию, поддержав доводы заявителя кассационной жалобы (истца - ООО "Стимул-Урал") и отменив обжалуемое постановление по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 288 АПК РФ, с направлением дела в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы ответчика по существу.

При этом, указав, что в действительности решение о правах и обязанностях ООО "НПО "Космос" не принято, никаких обязанностей на него данным решением не возложено и в тексте решения выводы о нем отсутствуют (постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2009 г. N КГ-А40/5015-09 по делу N А40-38415/08-88-89).

Ходатайство истца о приобщении к делу дополнительных доказательств, обосновывающих право истца на передачу спорного объекта в аренду, отклонено необоснованно.

В процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции ООО "Фараон" обратилось с ходатайством об объявлении перерыва для представления дополнительных доказательств, обосновывающих его право на передачу спорного объекта в аренду, суд отклонил данное ходатайство без обоснования причин (протокол судебного заседания от 21 июля 2008 г.) и отказал в иске в тот же день, сославшись именно на отсутствие у истца права на передачу объекта в аренду.

Истец дважды ходатайствовал перед судом апелляционной инстанции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые обосновывали требования ООО "Фараон", но не были предметом рассмотрения судом первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства истца, однако суд апелляционной инстанции протокольным определением их отклонил, посчитав, что не подтверждена невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

Таким образом, "суд первой инстанции не аргументировал отклонение ходатайства ООО "Фараон" и не предоставил ему возможности представить дополнительные доказательства, а апелляционная инстанция не учла данного обстоятельства и вторично лишила возможности истца представить доказательства, обосновывающие его правовую позицию... при указанных обстоятельствах судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции... при новом рассмотрении суду следует удовлетворить ходатайство ООО "Фараон" о приобщении дополнительных доказательств и рассмотреть спор по существу заявленных требований" (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 декабря 2008 г. по делу N А82-13839/2007-9).

6. О принятии новых (дополнительных) доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение - протокольное либо в виде отдельного документа, в котором указываются мотивы для этого (абз. 6 п. 26 Постановления N 36); интересно, что для ситуации непринятия это не оговаривается.

Постановление N 66 (п. 6) затрагивает меньший круг вопросов, ограничиваясь руководящими указаниями относительно момента заявления ходатайства и специальных условий для принятия судом ходатайства о проведении экспертизы в качестве дополнительного доказательства.

1. Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ) (абз. 1 п. 6 Постановления N 66).

2. Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (абз. 2 п. 6 Постановления N 66). Акцент на рассмотрении соответствующего ходатайства "с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ" не несет особой смысловой нагрузки, ведь ч. 2 ст. 268 АПК РФ является общей нормой, распространяющейся на все виды доказательств, а кроме того, "возвышение", пусть и условное, одного вида доказательства над другим не согласуется с ч. 5 ст. 71 АПК РФ.

Пример. Уважительные причины для назначения экспертизы отсутствуют.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. производство по делу приостановлено и назначена комплексная технолого-товароведческая и финансово-экономическая экспертиза.

Кассационная инстанция отменила данное определение, поскольку "из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции в судебном заседании, состоявшемся 29 июля 2009 г., ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" заявило ходатайство о назначении экспертизы, которое оставлено без удовлетворения... таким образом, с учетом данного обстоятельства, а также положений ст. 268 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 6 постановления от 20 декабря 2006 г. N 66, у апелляционного суда не имелось оснований для назначения экспертизы и приостановления производства по делу" (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2009 г. по делу N А56-3444/2009).

Выводы

Неоправданно перегруженная терминами законодательная конструкция абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ ("обосновало невозможность", "по причинам, не зависящим", "если суд признает эти причины уважительными") вносит дисбаланс в процедуру приобщения дополнительных доказательств в апелляции.

Арбитражная практика пестрит примерами, когда заявители упорно и обстоятельно аргументируют наличие "причин, от них не зависящих" и, несмотря на это, попадают в тупик непризнания таких причин судами "уважительными" по мотиву отсутствия "обоснования невозможности".

Представляется, что на законодательном уровне либо на уровне официального толкования данная технико-юридическая коллизия должна быть устранена.

Н. Серёгина,

адвокат АП г. Москвы

"Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2011 г.