Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии, оператора электронной площадки при проведении торгов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, август 2011)

В нижеприведенном обзоре практики рассмотрения жалоб в продолжение обзора за май 2011 года, мы рассматриваем наиболее актуальные вопросы возникающие при проведении открытых аукционов в электронной форме проводимых в соответствии с главой 3.1. Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, оператора электронной площадки, возникающие в связи с предоставлением обеспечения исполнения контракта и обеспечения заявки.

1. Представленная Участником размещения заказа безотзывная банковская гарантия должна быть действительна и покрывать весь срок исполнения государственного контракта, который установлен Заказчиком, Уполномоченным органом в соответствии с документацией об Аукционе в электронной форме.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Оператора электронной площадки, Заказчика при проведении Аукциона в электронной форме.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены в том числе тем, что заказчиком неправомерно принято решение об отказе от заключения государственного контракта.

Представители Оператора электронной площадки и Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона в электронной форме действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила, что в соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона в электронной форме победителем Аукциона в электронной форме признан Заявитель. В установленные Законом о размещении заказов сроки Заказчик направил проект государственного контракта Оператору электронной площадки для подписания победителем Аукциона в электронной форме. Проект государственного контракта направлен Оператором электронной площадки Заявителю.

Заявитель со своей стороны подписал государственный контракт в сроки, установленные Законом о размещении заказов, что подтверждается документами, представленными Заявителем на заседание Комиссии.

Вместе с тем, информационной картой документации об Аукционе в электронной форме установлено требование о представлении обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если Заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником Аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об Аукционе.

Заявителем была представлена в качестве обеспечения государственного контракта копия безотзывной банковской гарантии.

Таким образом, Оператором электронной площадки соблюдены требования Закона о размещения заказов при заключении государственного контракта в части направления Заявителем обеспечения исполнения государственного контракта.

Согласно Протоколу об отказе от заключения контракта аукционной комиссией Заказчика принято решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного в случае, если такой участник открытого аукциона не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Представленная Заявителем безотзывная банковская гарантия действительна до 03.12.2011 и не покрывает всего срока исполнения государственного контракта, который в соответствии с технической частью документации об Аукционе в электронной форме составляет 365 дней с момента подписания государственного контракта, а, следовательно, не может являться надлежащим обеспечением государственного контракта, направленным Заказчику.

Таким образом, Заказчиком решение об отказе от заключения государственного контракта и признании Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта принято в соответствии с Законом о размещении заказов.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, Комиссия признала жалобу Заявителя необоснованной.

(см. решение Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2011 г. по делу N К-967/11)

2. Заказчик не может устанавливать в документации никаких дополнительных требований к банковской гарантии в случае, если обеспечением исполнения контракта является банковская гарантия.

В результате рассмотрения жалобы заявителя поступившую в Федеральную антимонопольную службу на действия Конкурсной комиссии при проведении Заказчиком Конкурса и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила в том числе следующее:

Одним из пунктов Конкурсной документации Заказчика установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является банковская гарантия, то необходимо обязательное приложение к банковской гарантии 1 (одной) нотариально заверенной копии генеральной лицензии банка, выдавшего банковскую гарантию.

В соответствии с частью 4 статьи 29 Закона о размещении заказов, в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией. Никаких других дополнительных требований к банковской гарантии Законом о размещении заказа не установлено.

Таким образом, Комиссия ФАС России посчитала, что данное требование нарушает часть 4 статьи 29 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частями 5, 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, Комиссия признала в действиях Заказчика нарушение части 4 статьи 29 Закона о размещении заказов.

(см. решение Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2011 г. по делу N К-967/11)

3. Необоснованный отказ, уклонение Заказчика от заключения государственного контракта с победителем аукциона является нарушением положений Закона о размещении заказов.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки Аукциона в электронной форме.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены тем, что Заказчиком не подписан государственный контракт с Заявителем, как с победителем Аукциона в электронной форме.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона в электронной форме Заказчик действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее:

Согласно размещенному Заказчиком у Оператора электронной площадки протоколу отказа от заключения государственного контракта, Заказчик отказывает в заключении государственного контракта с Заявителем, поскольку представленное Заявителем обеспечение исполнения государственного контракта (далее - Банковская гарантия), противоречит требованиям законодательства Российской Федерации, а именно в пункте 5 Банковской гарантии установлено требование о том, что заказчик обязан уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях в государственный контракт и в пункте 7 Банковской гарантии установлено требование о том, что Заказчик к письменному требованию о платеже должен приложить оригинал Банковской гарантии. На заседание Комиссии Заявитель предоставил договор Банковской гарантии, из текста которой удалены требования пунктов 5 и 7.

Заказчик в соответствии с пунктом 11 части 3 статьи 41.6. Закона о размещении заказов вправе определить размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, а также обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Вместе с тем, в документации об Аукционе в электронной форме Заказчиком не установлено требований к форме, содержанию и к порядку предоставления участниками размещения заказа банковской гарантии, и следовательно, участники размещения заказа могут оформлять банковскую гарантию в произвольной форме.

Таким образом, отказ Заказчика в заключении государственного контракта с Заявителем является нарушением части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1.2 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частями 5, 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, Комиссия признала в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов, выдала Заказчику, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов и передала материалы дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

4. Оператор электронной площадки зачисляет денежные средства на счет Участника размещения заказа не позднее 1 (одного) часа после получения Оператором электронной площадки информации от Расчетной организации о перечислении Участником размещения заказа соответствующих денежных средств на счет Оператора электронной площадки, при этом данные о поступлении денежных средств обновляются Оператором ежедневно по рабочим дням, в 10:00, 12:00, 15:30, 18:00.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Оператора электронной площадки при проведении Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Оператора электронной площадки, в связи с тем, что Оператор электронной площадки отклонил заявку Заявителя на участие в Аукционе.

Представитель Оператора электронной площадки не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Оператор электронной площадки действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее:

05.05.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг размещено извещение о проведении Аукциона с начальной (максимальной) ценой государственного контракта - 198 319 488 рублей.

На участие в Аукционе в электронной форме подано 3 заявки, 3 из которых по результатам рассмотрения первых частей заявок допущены к участию в Аукционе.

В ходе проведения Аукцион в электронной форме предложение о цене контракта подавали трое участников размещения заказа.

Минимальное предложение о цене государственного контракта - 143 781 628,80 рублей подано участником с порядковым номером заявки "3".

Согласно извещению об Аукционе срок окончания подачи заявки на участие в Аукционе 06.06.2011 в 07:00 (время московское).

В соответствии с частью 2 статьи 41.8 Закона о размещении заказов участие в открытом аукционе в электронной форме возможно при наличии на счете участника размещения заказа, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах, денежных средств, в отношении которых не осуществлено блокирование операций по счету в размере не менее чем размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, предусмотренной документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Представитель Заявителя представил на заседание Комиссии документы, подтверждающие, что 03.06.2011 Заявителем в адрес Оператора электронной площадки направлены средства в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2.2 "Регламента открытия и ведения счетов Оператором электронной площадки для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме" Оператор электронной площадки зачисляет денежные средства на счет Участника размещения заказа не позднее 1 (одного) часа после получения Оператором электронной площадки информации от Расчетной организации о перечислении Участником размещения заказа соответствующих денежных средств на счет Оператора электронной площадки. Данные о поступлении денежных средств обновляются Оператором ежедневно по рабочим дням, в 10:00, 12:00, 15:30, 18:00.

Представителем Оператора электронной площадки, на заседание Комиссии, представлены документы подтверждающие, что средства по обеспечению участия в открытом аукционе в размере не менее чем размер обеспечения заявки на участие в Аукционе распределены Оператором электронной площадки на счет Заявителя, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах 06.06.2011 после 10:39 (время московское), то есть в течении 39 минут с момента получения Оператором электронной площадки информации от Расчетной организации о перечислении Заявителем соответствующих денежных средств на счет Оператора электронной площадки.

Таким образом, на момент окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе 06.06.2011 07:00 (время московское) на счете Заявителя, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах, отсутствовали денежные средства в размере не менее чем размер обеспечения заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 13 статьи 41.8 Закона о размещении заказов Оператор электронной площадки возвращает заявку подавшему ее участнику размещения заказа в случае отсутствия на счете, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе, в отношении которых не осуществлено блокирование.

На основании изложенного Комиссия ФАС России решила признать жалобу Заявителя необоснованной.

Так же участникам размещения заказа при перечислении денежных средств для обеспечения заявок следует принимать во внимание, что зачисление средств не осуществляется в выходные дни. Так в примере, Заявитель отправил денежные средства 03 июня 2011 года (пятница), при том, что окончание срока подачи заявок на участие в Аукционе было установлено 06.06.2011 07:00 (понедельник). Оператором электронной площадки были своевременно зачислены денежные средства на счет Заявителя в первый рабочий день.

(см. решения Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2011 г. по делу N К-1162/11, от 27.06.2011 г. по делу N К-1306/11)