Решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 марта 2012 г. N ВАС-16112/11 О признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 23 мая 2011 г. N ИА/19713 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ"

Решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 марта 2012 г. N ВАС-16112/11

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 22 марта 2012 года

Полный текст решения изготовлен 29 марта 2012 года

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в составе

председательствующего судьи Кирюшиной В.Г.,

судей Александрова В.Н., Гвоздилиной О.Ю.,

при ведении протокола помощником судьи Ивановой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" о признании недействительным письма Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2011 N ИА/19713 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ" как не соответствующего Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Указу Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" и его отмене,

при участии в заседании:

- от государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края": представитель Дареев Д.Н., доверенность от 27.07.2011 N 1;

- от Федеральной антимонопольной службы: представитель Баширова Д.М., доверенность от 31.01.2012 N ИА/2609, представитель Семенов Р.В., доверенность от 16.03.2012 N ИА/7810,

установил:

государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным письма Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольная служба, ФАС России) от 23.05.2011 N ИА/19713 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ" (далее - письмо от 23.05.2011 N ИА/19713) как не соответствующего Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и Указу Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (далее - Указ Президента РФ от 23.05.1996 N 763) и его отмене.

По мнению учреждения, оспариваемое письмо антимонопольной службы является нормативным правовым актом, поскольку содержит в себе нормативные положения, в том числе устанавливает новое понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства и определяет его как "оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства". Оспариваемое письмо также неправомерно устанавливает полномочия антимонопольного органа по выдаче предписаний об аннулировании торгов "в случае включения в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно".

Кроме того, заявителем указано, что оспариваемое письмо антимонопольной службы не зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации и официально не опубликовано в соответствии с Указом Президента РФ от 23.05.1996 N 763.

ФАС России выразила несогласие с заявленным учреждением требованием по мотивам, изложенным в отзыве на заявление, подготовленном в соответствии с требованиями статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в письменных пояснениях.

По мнению антимонопольной службы, оспариваемое письмо не является нормативным правовым актам федерального органа исполнительной власти, поскольку не обладает существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, такими как издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Антимонопольной службой также отмечено, что выводы, изложенные в оспариваемом письме, основаны на нормах действующего законодательства и не устанавливают правовых норм.

По мнению антимонопольной службы, положение оспариваемого письма об ограничении количества участников размещения заказа и нарушении части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов при включении в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно, фактически повторяет положения части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Выдача предписаний об аннулировании торгов предусмотрена пунктом 1 части 9 Закона о размещении заказов.

В судебном заседании представители антимонопольной службы пояснили, что оспариваемое заявителем письмо также соответствует разъяснениям ФАС России "О применении норм законодательства о размещении заказов при реализации региональных программ модернизации здравоохранения", направленных антимонопольной службой и Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации во исполнение пункта 3 поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 N ВП-П12-7292 в целях недопущения нарушений норм Закона о размещении заказов при реализации региональных программ модернизации здравоохранения.

Поскольку в действующем законодательстве отсутствует понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, соответствующее разъяснение изложено антимонопольной службой в оспариваемом письме. Необходимость таких разъяснений обоснована антимонопольной службой наличием запросов, поступающих в адрес ФАС России, в том числе от территориальных органов.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд приходит к выводу, что заявленное учреждением требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган, в том числе издает нормативные правовые акты, предусмотренные Законом о защите конкуренции (пункт 4); дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства (пункт 5); обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению (пункт 9).

Согласно пункту 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение о ФАС России), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции антимонопольной службы.

В соответствии с пунктом 6.8 названного Положения ФАС России имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции антимонопольной службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о естественных монополиях и законодательством о рекламе.

Компетенция ФАС России по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд определяется Положением о ФАС России и Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

При этом в действующем законодательстве не содержится положений, определяющих компетенцию ФАС России по разъяснению законодательства о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 и частью 3 статьи 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

В силу пункта 1 части 2 статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Высший Арбитражный Суд Российской Федерации рассматривает в качестве суда первой инстанции дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Разрешение вопроса о подведомственности арбитражному суду дела по заявлению о признании недействующим нормативного правового акта зависит от конкретного содержания этого акта, характера правоотношений, по поводу которых возник спор, в том числе от того, затрагивает ли оспариваемый нормативный правовой акт права и законные интересы неопределенного круга лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом разрешение вопроса о том, носит ли тот или иной акт органа государственной власти нормативный характер, должно производиться независимо от его формы, содержания и других условий, например государственной регистрации, опубликования в официальном издании.

Как следует из письма от 23.05.2011 N ИА/19713, указанный акт издан для разъяснения Закона о размещении заказов по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ", в связи с чем в письме изложено содержание пункта 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, в котором дано понятие строительства объектов "под ключ" как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции. В оспариваемом письме указано на необходимость применения указанной нормы с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства (абзацы второй и третий оспариваемого письма).

В абзаце четвертом письма от 23.05.2011 N ИА/19713 содержится вывод о том, что при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

В указанном абзаце оспариваемого письма антимонопольная служба разъясняет понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, которое в соответствии с положением упомянутого абзаца необходимо рассматривать как оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Между тем ни Закон о защите конкуренции, ни Закон о размещении заказов не содержат определения понятия оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

Абзац четвертый письма от 23.05.2011 N ИА/19713 в соответствии с положениями части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которым наряду с установленными частями 1 и 2 указанной статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

В соответствии с абзацем пятым оспариваемого письма объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа.

Согласно части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. В случае, если в конкурсной документации содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 названной статьи.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов (часть 1 статьи 41.6 названного Закона).

Между тем абзац шестой оспариваемого письма разъясняет, что включение в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, влекущим выдачу предписания об аннулировании торгов.

Из перечисленных положений оспариваемого письма следует, что указанный акт антимонопольной службы содержит в себе понятия, определения которых не содержатся в федеральном законодательстве.

Кроме того, положения абзаца шестого оспариваемого письма направлены на наступление правовых последствий, а именно выдачу предписаний об аннулировании торгов при указанных в оспариваемом письме условиях.

Письмо от 23.05.2011 N ИА/19713 адресовано федеральным органам исполнительной власти, главам субъектов Российской Федерации и территориальным органам ФАС России.

То обстоятельство, что оспариваемое письмо не проходило регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, не влияет на оценку нормативности содержащихся в нем положений, поскольку касается лишь порядка его принятия и обнародования.

При таких условиях суд приходит к выводу, что оспариваемый акт носит нормативный характер, поскольку содержит понятие, определение которого не установлено федеральным законодательством, и предусматривает условия, влекущие правовые последствия, рассчитанные на многократное применение.

Полномочия антимонопольного органа по выдаче соответствующих предписаний, обязательных для исполнения, установлены пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок, а также до заключения контракта при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, аукционной комиссией осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

При этом в соответствии с частью 4 названной статьи Закона о защите конкуренции нарушение содержащихся в указанной статье требований, является основанием для признания судом соответствующих торгов запроса котировок и заключенных по результатам таких торгов запроса котировок сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предусмотрено право уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления на выдачу заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательных для исполнения предписаний об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Таким образом, содержащееся в абзаце шестом оспариваемого письма указание на конкретные последствия в виде выдачи предписания об аннулировании торгов, которые наступают в случае включения в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно, существенно ограничивает соответствующие положения Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, а также затрагивает права и интересы хозяйствующих субъектов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.

Государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти (пункт 11 раздела II указанных Правил).

В соответствии с пунктом 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Между тем оспариваемое письмо антимонопольной службы не направлялось для регистрации в Министерство юстиции Российской Федерации. Официального опубликования письма также не производилось.

Поскольку оспариваемый акт содержит положения нормативного характера и рассчитан на многократное применение отсутствие его регистрации и официального опубликования противоречит Указу Президента РФ от 23.05.1996 N 763.

В соответствии с частью 5 статьи 194 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объеме.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого письма антимонопольной службы недействующим как не соответствующее нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

признать недействующим письмо Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2011 N ИА/19713 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ" как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также Указу Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.

Выдать исполнительный лист на взыскание суммы судебных расходов.

На решение может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Председательствующий судья

В.Г. Кирюшина

Судьи

В.Н. Александров О.Ю. Гвоздилина