Решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2012 г. N ВАС-6122/12 О признании недействующим совместного письма Министерства экономического развития и торговли РФ N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31 октября 2007 г.

Решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2012 г. N ВАС-6122/12

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2012 года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2012 года

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в составе председательствующего судьи Кирюшиной В.Г., судей Александрова В.Н., Андреева Е.И.,

при ведении протокола помощником судьи Ивановой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о признании не действующим совместного письма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" в части ответа на вопрос N 3, а именно положений, вытекающих из абзаца 5 оспариваемого письма (из чего следует исходить при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения), как не соответствующих части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 22, частям 1, 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и пункту 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти",

при участии в заседании:

- от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры: не явились, о дате, времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом;

- от Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации: Андреева М.А., доверенность от 29.05.2012 N 48-АБ, Коростелев С.В., доверенность от 25.07.2011 N 79-ЭН, Стариков А.В., доверенность от 14.04.2012 N 35-ЭН;

- от Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации: Даутов М.С., доверенность от 13.06.2012 N 12-РК, Сарвадий М.В., доверенность от 13.06.2012 N 18-РК;

- от Федеральной антимонопольной службы: Баширова Д.М., доверенность от 15.05.2012 N ИА/15020,

установил:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - заявитель, департамент) обратился в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании не действующим совместного письма от 31.10.2007 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации (далее - Минэкономразвития) N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - Минздравсоцразвития) N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" (далее - письмо от 31.10.2007) в части ответа на вопрос N 3, а именно положений, вытекающих из абзаца 5 оспариваемого письма (из чего следует исходить при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения), как не соответствующих части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 22, частям 1, 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон) и пункту 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (далее - Указ Президента РФ от 23.05.1996 N 763).

По мнению заявителя, оспариваемое письмо содержит нормативные положения и влечет возможность его многократного применения. Так, оспариваемые положения письма содержат понятие "укрупнение лота", определяемое как любое объединение различных лекарственных средств, которое потенциально ведет к снижению количества участников торгов, то есть ограничивающее количество участников размещения заказа. При этом, как отмечено департаментом, нормами действующего законодательства не предусмотрены запреты и ограничения по формированию лотов как по количеству, так и по установлению начальной (максимальной) цены контракта. Вместе с тем оспариваемые положения письма от 31.10.2007 применяются в административной практике территориальных органов ФАС России. Неприменение порядка формирования лотов в соответствии с письмом от 31.10.2007 влечет для заказчика, уполномоченного органа неблагоприятные правовые последствия в виде аннулирования торгов, выдачи обязательного для исполнения предписания, возбуждения административного производства и привлечения к административной ответственности. Кроме того, заявитель ссылается на отсутствие регистрации письма от 31.10.2007 и нарушение порядка его опубликования как нормативного правового акта.

По мнению Минэкономразвития, письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом, выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, имеет информационно-рекомендательный характер по вопросам применения норм Закона о размещении заказов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения и не препятствует применению положений Закона в ином толковании, отличном от оспариваемых положений письма от 31.10.2007. Поскольку рассматриваемое письмо не соответствует признакам нормативного правового акта, Минэкономразвития просил суд прекратить производство по делу.

По мнению Минздравсоцразвития, письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом, в связи с чем требование заявителя не подлежит рассмотрению Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Минздравсоцразвития также считает, что оспариваемые положения письма от 31.10.2007 являются правовой позицией федеральных органов исполнительной власти, имеют исключительно рекомендательный и разъяснительный характер и не содержат норм, обязательных для правоприменителя. Минздравсоцразвития также считает, что производство по настоящему делу подлежит прекращению.

По мнению ФАС России, письмо от 31.10.2007 является служебным письмом, принятым по результатам обобщения и анализа ФАС России практики применения судами и контролирующими органами Закона о размещении заказов и выявления определенных вопросов, имеющих различные правовые подходы при их разрешении. Кроме того, ФАС России считает, что оспариваемые положения письма от 31.10.2007 не противоречат законодательству, а лишь разъясняют его, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных департаментом требований.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, извещенного судом надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания.

Определением суда от 26.06.2012 N ВАС-6122/12 в удовлетворении ходатайства департамента об обеспечении его участия в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказано ввиду отсутствия у Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры технической возможности для обеспечения участия заявителя 02.07.2012 в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из письма от 31.10.2007, данный акт принят в связи с возникающими вопросами о применении норм Закона о размещении заказов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан и содержит разъяснения Минэкономразвития, Минздравсоцразвития и ФАС России по различным вопросам.

Заявитель оспаривает указанное письмо в части ответа на вопрос N 3 "Каким образом следует формировать лоты на поставку лекарственных средств (или можно ли объединять различные лекарственные средства в один лот)?", содержащего разъяснения в отношении формирования лотов на поставку лекарственных средств.

В оспариваемом письме со ссылкой на часть 2.1 статьи 10 и части 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов изложен вывод о том, что заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством (абзац третий ответа на вопрос N 3).

В абзаце четвертом ответа на вопрос N 3 указано, что в соответствии с частью 3 статьи 17 Закона защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Абзац пятый ответа на вопрос N 3 оспариваемого письма содержит положения о порядке и условиях формирования лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, в соответствии с которыми заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов; не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665 (далее - Перечень); не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование; не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иным лекарственным средством. Наркотические или психотропные средства допускается объединять в один лот соответственно с наркотическими и/или психотропными средствами, относящимися к одной группе согласно вышеупомянутому Перечню; в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот; в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов и циклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Требования к конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме установлены статьями 22, 34, 41.6 Закона о размещении заказов соответственно.

Согласно положениям указанных статей Закона документация о торгах разрабатывается заказчиком самостоятельно и должна содержать показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в Законе о размещении заказов или ином нормативном правовом акте отсутствуют положения, аналогичные оспариваемым заявителем разъяснениям по формированию лотов.

Как следует из текста оспариваемых департаментом положений, разъяснения по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения, исходя из текста оспариваемого письма, подлежат применению в 2008 году. Однако из представленных в материалы дела документов и пояснений представителя заявителя следует, что рассматриваемые положения письма от 31.10.2007 применяются до настоящего времени. Положениями оспариваемого письма руководствуются в том числе территориальные органы ФАС России.

Согласно части 3 статьи 2 Закона о размещении заказов Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены названным Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Письмо от 31.10.2007 подписано статс-секретарем, заместителем Министра экономического развития и торговли Российской Федерации Поповой А.В., заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации Стародубовым В.И., руководителем Федеральной антимонопольной службы Артемьевым И.Ю.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Минэкономразвития, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437, указанный федеральный орган исполнительной власти осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в том числе в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 321 утверждено Положение о Минздравсоцразвития, в соответствии с пунктом 1 которого данный федеральный орган исполнительной власти осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, обращения лекарственных средств для медицинского применения и в иных областях согласно данному Положению.

При этом указанные функции Минздравсоцразвития не распространяются на сферу размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о размещении заказов, Минздравсоцразвития не наделено.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган в том числе издает нормативные правовые акты, предусмотренные Законом о защите конкуренции (пункт 4); дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства (пункт 5); обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению (пункт 9).

Согласно пункту 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции антимонопольной службы.

В соответствии с пунктом 6.8 названного Положения ФАС России имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции антимонопольной службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о естественных монополиях и законодательством о рекламе.

Компетенция ФАС России по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд определяется Положением о ФАС России и Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Таким образом, действующее законодательство также не содержит положений, определяющих компетенцию ФАС России по разъяснению законодательства о размещении заказов.

То обстоятельство, что оспариваемое письмо не проходило регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, не влияет на оценку нормативности содержащихся в нем положений, поскольку касается лишь порядка его принятия и обнародования.

При таких условиях суд приходит к выводу, что оспариваемые положения письма от 31.10.2007 носят нормативный характер, поскольку содержит в себе положения, не предусмотренные федеральным законодательством.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.

Издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается (пункт 2 указанных Правил).

Государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти (пункт 11 раздела II указанных Правил).

В соответствии с пунктом 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Между тем оспариваемое письмо не направлялось для регистрации в Министерство юстиции Российской Федерации. Официального опубликования письма также не производилось.

Поскольку оспариваемые положения рассматриваемого акта содержат нормативный характер и рассчитаны на многократное применение, отсутствие его регистрации и официального опубликования противоречит Указу Президента РФ от 23.05.1996 N 763.

В соответствии с частью 5 статьи 194 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объеме.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого письма антимонопольного органа не действующим в части абзаца пятого и следующим за ним положений как не соответствующего законодательству Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

признать не действующим совместное письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" в части содержащихся в ответе на вопрос N 3 положений относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, как не соответствующее части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 22, частям 1, 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и пункту 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти".

На решение может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Председательствующий судья

В.Г. Кирюшина

Судьи

В.Н. Александров Е.И. Андреев