Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (ключевые темы: товарный рынок - доминирующее положение - анализ состояния конкуренции - протокол согласования цен - антимонопольный орган)

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13
"О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Александрова В.Н., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Алтайнефтепродукт" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Алтайского края от 23.04.2012, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2012 по делу N А03-1338/2012,

УСТАНОВИЛА:

открытое акционерное общество "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 09.11.2011 по делу N 46-ФАС22-АМ/10-11 о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Диамант" (далее - общество "Диамант") и "Ника" (далее - общество "Ника").

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 23.04.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 15.11.2012 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Рассмотрев заявление общества, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между обществом (продавец) и обществом "Ника" (покупатель) заключен договор поставки нефтепродуктов от 01.01.2010 N 10/01-05, пунктом 2.2 которого определено, что наименование, количество и цены поставляемой продукции, форма оплаты, а также местонахождение нефтебазы, с которой осуществляется отгрузка, оговариваются сторонами в протоколах согласования цен и объемов, являющихся приложениями к настоящему договору, составляемых на основании заявок покупателя, исходя из возможностей продавца.

Аналогичный договор (от 10.05.2011 N 11/05-07) заключен обществом с обществом "Диамант".

Обществом "Ника" в период с апреля по сентябрь 2011 года, а обществом "Диамант" в период с мая по сентябрь 2011 года направлялись заявки на поставку нефтепродуктов, однако протоколы согласования цен и объемов поставляемых нефтепродуктов в их адрес обществом направлены не были, в результате чего поставки нефтепродуктов в указанный период обществом не производились.

В управление 09.08.2011 поступило заявление от общества "Ника", в котором указывалось на уклонение общества от исполнения своих обязательств по заключенному договору поставки нефтепродуктов, а 11.10.2011 с аналогичным заявлением обратилось общество "Диамант".

По результатам рассмотрения вышеуказанных заявлений управление вынесло решение от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-11 о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым признало общество занимающим доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензинов автомобильных в административных границах Алтайского края, а также нарушающим условия договоров поставки нефтепродуктов, заключенных с обществами "Ника" и "Диамант", путем неправомерного уклонения от поставки бензина автомобильного для общества "Ника" в период с апреля по сентябрь 2011 года и для общества "Диамант" - с мая по сентябрь 2011 года.

Выданным на основании указанного решения предписанием от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-1 управление обязало общество устранить нарушения (в срок до 18.11.2011 прекратить нарушение закона, а именно составить и направить в адрес общества "Диамант" протоколы согласования цен и объемов на основании полученных от него заявок на поставку автомобильного топлива в соответствии с условиями договора N 11/05-07 от 10.05.2011). Общество "Ника" входе рассмотрения антимонопольного дела от претензий к обществу отказалось в связи с урегулированием отношений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления соответствуют требованиям действующего законодательства, в том числе Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводами суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие в отчете управления раздела "Барьеры входа на товарный рынок" не свидетельствует о незаконности выводов, содержащихся в отчете, и отсутствии оснований для принятия его в качестве доказательства.

Суд кассационной инстанций также согласился с определением доминирующего положения, дополнительно сославшись на Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденные постановление Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства используется Порядок N 220.

Антимонопольный орган составил отчет от 25.10.2011, целью которого являлась оценка состояния конкурентной среды в сфере оптовой реализации нефтепродуктов, выявление признаков доминирования отдельных хозяйствующих субъектов на названном рынке, который признан судами соответствующим положениям Порядка N 220.

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт "а"); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт "б"); определение географических границ товарного рынка (подпункт "в"); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт "г"); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт "д"); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт "е"); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт "ж"); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт "з"); составление аналитического отчета (подпункт "и").

Поскольку в разделе I Порядка N 220 отсутствуют нормы, позволяющие исключать какие-либо этапы анализа при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, вывод судов о правомерности действий управления, не определившего барьеры входа на товарный рынок, является необоснованным. Положения, допускающие исключение некоторых этапов, предусмотренные при проведении анализа для включения в упомянутый реестр, в данном случае не применимы.

Кроме того, непроведение одного из этапов анализа противоречит норме, содержащейся в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции с учетом того, что доля общества установлена управлением в размере менее 50 процентов.

За временной период исследования товарного рынка взят 2010 год с указанием основания его выбора как необходимость изучения сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В данном случае управлением проведен анализ рынка за 2010 год, тогда как отчет составлен 25.10.2011 по жалобам, поступившим в августе и октябре 2011 года, на действия общества за период апрель - сентябрь 2011 года. Обоснования причин неисследования рынка за 2011 год управлением не представлено.

При таких обстоятельствах указание судов на то, что управлением для выбора периода исследования учтена необходимость изучения сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, является необоснованным.

Иных обоснований выбора исследуемого периода с учетом требований пункта 2.1 Порядка N 220 ни в отчете, ни в решении управлением не приведено.

Кроме того, судами не учтены доводы общества о том, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей; основным методом определения взаимозаменяемых товаров является опрос покупателей; использование данных общероссийских классификаторов продукции является основанием лишь для предварительного определения товара и их недостаточно для вывода о взаимозаменяемости бензинов с разным октановым числом; при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на мелкооптовом рынке реализации бензина, управлением приведен примерный перечень хозяйствующих субъектов; нарушен порядок расчета объема товарного рынка: управлением взяты не данные об объемах реализации бензинов всеми мелкооптовыми продавцами, а объем ввоза бензинов на территорию Алтайского края в 2010 году по данным органов статистики Алтайского края; управлением неверно рассчитан общий объем рынка реализации автомобильного бензина, что привело к неверному определению доли общества на рынке мелкооптовой реализации бензина.

Между тем, антимонопольным органом не проводился опрос приобретателей товара на предмет замены или готовности заменить бензины с разным октановым числом, не указаны методы, которые использованы при анализе. При этом управление рассматривало нарушение по поставке бензина конкретных марок АИ92 и АИ95 на мелкооптовом рынке, где покупателями являются хозяйствующие субъекты, продающие (реализующие) товар на автозаправочных станциях конкретным потребителям бензина - владельцам автотранспорта, марка бензина для которых имеет определяющее значение.

В пункте 1.5 Порядка N 220 приведен перечень информации о товарных рынках, который используется антимонопольными органами при анализе рынка в качестве исходной.

В аналитическом отчете управление указывает на использование информации, предоставленной 17-ю хозяйствующими субъектами, и территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Алтайскому краю.

В материалах дела имеется лишь информация, поступившая в управление от территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Алтайскому краю и общества.

Довод о неознакомлении общества с указанным отчетом, был отклонен со ссылкой на то, что до 25.10.2011 он был не готов, а между 25.10.2011 (датой составления отчета) и 27.10.2011 (датой вынесения решения управления) общество не обращалось за ознакомлением. При этом управление не представило доказательств уведомления общества о подготовке (завершении подготовки) отчета по результатам анализа.

В связи с изложенным вывод о соответствии отчета об анализе рынка Порядку N 220 и статье 5 Закона о защите конкуренции является необоснованным.

Кроме того, коллегия судей полагает, что антимонопольным органом дана неверная квалификация действий общества по имеющимся гражданско-правовым отношениям с лицами, обратившимися с жалобами в управление.

Согласно пунктам 2.2 договоров наименование, количество и цены поставляемой продукции, форма оплаты, а также местонахождение нефтебазы, с которой осуществляется отгрузка, оговариваются сторонами в протоколах согласования цен и объемов, являющихся приложениями к договорам, составляемые на основании заявок покупателя, исходя из возможностей продавца.

Договоры купли-продажи нефтепродуктов с обществами "Ника" и "Диамант" не содержат существенных условий такого вида договора, который предусмотрен главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (поставки), и носят рамочный характер, определяющий намерение договаривающихся сторон на заключение договора поставки.

Что же касается согласования заявок и спецификаций, то в решении управления отсутствуют анализ и обоснования наличия возможности выполнить поступившие заявки, соответствующие доказательства по периодам поступления заявок также не представлены. При этом общество давало пояснения, согласно которым обязательства по поставке определенного объема нефтепродуктов возникают у него только после подписания сторонами договора протокола согласования цен и объемов, и что Положением "Об управлении товарными запасами", утвержденным обществом 24.09.2008 N 296, предусмотрена подача заявки за 35 дней до начала месяца поставки. Такое требование обусловлено тем, что общество не является производителем нефтепродуктов, а также закупает его у поставщиков нефтепродуктов, в связи с чем обществу необходимо заблаговременно знать о потребностях своих контрагентов в поставках нефтепродуктов в целях осуществления закупа соответствующего объема. Обстоятельства наличия необходимых остатков бензина нельзя признать исследованными и доказанными антимонопольным органом.

Суды указали, что общество "Ника" и общество "Диамант" не знакомились с данным Положением "Об управлении товарными запасами". Вместе с тем, такое положение в деле отсутствует.

Кроме того, из материалов дела следует, что с обществом "Ника" имелось два договора купли-продажи нефтепродуктов, что не нашло отражения в решении управления.

При таких обстоятельствах квалификация действий общества как нарушающие условия договора поставки нефтепродуктов путем неправомерного уклонения от поставки бензина является необоснованной.

Таким образом, коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А03-1338/2012 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Алтайского края от 23.04.2012, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 31.05.2013.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

В.Н. Александров М.Ф. Юхней