Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2007 г. N 49-Д06-117, 49-Д06-118 Суд изменил ранее принятые решения по делу, исключив из приговора указание о признании в действиях осужденного рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание, и переквалифицировал его действия со ст. 228 ч. 2 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ первоначальной редакции

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2007 г. N 49-Д06-117, 49-Д06-118

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ермилова В.М.,

судей Побрызгаевой Е.В., Борисова В.П.

рассмотрела февраля 2007 года в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Селиверстова С.В. о пересмотре приговора Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 14 мая 2003 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 7 августа 2003 года, постановления судьи Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 7 сентября 2004 года, постановления президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 30 марта 2005 года, а также уголовное дело.

По приговору Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 14 мая 2003 года Селиверстов С.В. судимый 12 мая 1999 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишению свободы, освобожденный 11 мая 2001 года по отбытии срока наказания, осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 8 годам лишению свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2003 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 7 августа 2003 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 7 сентября 2004 года приговор приведен в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом РФ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года:

- постановлено считать Селиверстова С.В. осужденным по приговору от 14 мая 2003 года по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 6 годам лишению свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 30 марта 2005 года постановление изменено:

- действия Селиверстова С.В. переквалифицированы со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), по которой назначено 5 лет лишению свободы в исправительной колонии общего режима,

- постановлено исключить из судебных решений указания о судимости Селиверстова С.В. и признании в его действиях рецидива преступлений.

В остальном судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Побрызгаевой Е.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы, постановления о возбуждении надзорного производства, мнение прокурора Генеральной Прокуратуры Российской Федерации Покровской И.Н., полагавшей изменить судебные решения по доводам, изложенным в постановлении о возбуждении надзорного производства, судебная коллегия установила:

С учетом внесенных в приговор изменений Селиверстов С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

23 ноября 2002 года около 19 часов Селиверстов С.В., находясь в свой квартире ..., незаконно сбыл за ... рублей играющему роль покупателя Н. один сверток с наркотическим средством - героином, массой 0,07 гр.

Он же, 25 ноября 2002 года около 21 часа 30 минут, находясь в своей квартире, незаконно сбыл за ... рублей Н. играющему роль покупателя, один сверток с героином, массой 0,13 гр.

В надзорной жалобе осужденный Селиверстов С.В. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на незаконность и несправедливость приговора, недопустимость доказательств, положенных в основу обвинительного приговора. Указывает на фальсификацию материалов уголовного дела, допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствие требованиям закона кассационного определения.

Виновность Селиверстова С.В. в содеянном установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями свидетелей Н., Ш., В., И., М., Н. сведениями, содержащимися в акте судебно-химической экспертизы, и другими, приведенными в приговоре, доказательствами и не оспаривается осужденным.

Доводы, указанные в надзорной жалобе осужденного, о недопустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, фальсификации материалов уголовного дела были предметом рассмотрения судом первой и кассационной инстанций, все они были проверены и мотивированно опровергнуты.

Приговор основан на доказательствах, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, и постановлен в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о необходимости внесения изменений в судебные решения в отношении Селиверстова С.В.

Как видно из уголовного дела, на момент совершения Селиверстовым С.В. преступления и постановления приговора, его действия правильно были квалифицированы по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) как незаконные приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Действия же Селиверстова С.В., связанные со сбытом наркотических средств, ошибочно расценены как оконченное преступление, объективная сторона которого выражается в сбыте наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что наркотическое средство - героин, осужденный дважды "сбывал" Н. - сотруднику милиции, действовавшему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки наркотических средств.

Расценивая действия Селиверстова С.В. как сбыт наркотических средств, суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия Селиверстова С.В., квалифицированные по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), подлежат переквалификации на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ, а назначенное наказание - смягчению.

Кроме того, суд, назначая наказание Селиверстову С.В., указал в приговоре в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие в его действиях рецидива преступления и назначил наказание по правилам ст. 68 УК РФ.

Суд надзорной инстанции, рассматривая жалобу осужденного на постановление Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 7 сентября 2004 года, исключил указание о судимости Селиверстова С.В., признание в его действиях рецидива преступлений из судебных решений, однако не исключил из приговора ссылки на рецидив преступлений как на единственное отягчающее наказание обстоятельство, а также на назначение наказания по правилам ст. 68 УК РФ.

Кроме того, суд, назначая наказание, учел, что Селиверстов С.В. не занимается общественно-полезной деятельностью. Между тем, данная ссылка противоречит ст. 37 Конституции Российской Федерации, провозглашающей свободное распоряжение своими способностями к труду, избрание рода деятельности и профессии.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора указаний: о признании в его действиях рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание, о назначении наказания по правилам ст. 68 УК РФ, а также о том, что осужденный не занимался общественно полезным трудом.

В связи с существенным уменьшением объема обвинения осужденному Селиверстову С.В. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о необходимости смягчения назначенного ему наказания.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 14 мая 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 7 августа 2003 года, постановление судьи Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 7 сентября 2004 года, постановление президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 30 марта 2005 года в отношении Селиверстова С.В. изменить:

- исключить из приговора указания о признании в его действиях рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание, назначении наказания по правилам ст. 68 УК РФ, и о том, что он не занимался общественно-полезной деятельностью;

- переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 2 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) и назначить наказание в виде 4 лет 3 месяца лишению свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении осужденного Селиверстова С.В. оставить без изменения.