Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 ноября 2008 г. N 56-Д08-52 Суд изменил ранее принятые по делу судебные решения, исключил из них осуждение по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, признал в качестве обстоятельства смягчающего наказание наличие у осужденного малолетнего ребенка, смягчив назначенное наказание

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 ноября 2008 г. N 56-Д08-52

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Глазуновой Л.И.

судей Фроловой Л.Г. и Зыкина В.Я.

рассмотрела в судебном заседании от 6 ноября 2008 года надзорную жалобу осужденного Капшаря С.Ю. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 11 февраля 2003 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 июня 2003 года, постановления президиума Приморского краевого суда от 3 декабря 2004 года.

Заслушав доклад судьи Фроловой Л.Г., мнение прокурора Кривоноговой Е.А., полагавшей судебные решения изменить, исключить из осуждения Капшаря С.Ю. п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Капшаря С.Ю. наличие у него малолетнего ребенка, смягчить наказание, судебная коллегия установила:

Приговором Первомайского районного суда г. Владивостока от 11 февраля 2003 года Капшарь С.Ю. ... судимый 20 апреля 2001 года по ст. 213 ч. 2 п. "а" УК РФ к трём годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, 2 ноября 2001 года по ст. 213 ч. 2 п. "в" УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы в колонии-поселении, постановлением президиума Приморского краевого суда от 3 декабря 2004 года действия Капшаря С.Ю. по предыдущим приговорам квалифицированы по ст. 116 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года),

осужден по ст. 213 ч. 2 п.п. "а, в" УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст. 161 ч. 2 п.п. "а, г" УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 2 ноября 2001 года и окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 июня 2003 года приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 11 февраля 2003 года в отношении Капшаря С.Ю. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Приморского краевого суда от 3 декабря 2004 года приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 11 февраля 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 июня 2003 года в отношении Капшаря С.Ю. изменены, по ст. 213 ч. 2 п.п. "а, в" УК РФ Капшарь С.Ю. от назначенного наказания освобождён за отсутствием в его действиях состава преступления, его действия по ст. 161 ч. 2 п.п. "а, г" УК РФ квалифицированы в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года, по которой назначено 5 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 2 ноября 2001 года и окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Исключена ссылка на опасный рецидив в действиях Капшаря С.Ю., указано на квалификацию действий Капшаря С.Ю. по предыдущим приговорам по ст. 116 ч. 2 УК РФ.

В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

Капшарь С.Ю. осужден, с учётом внесённых изменений, за открытое хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 3 сентября 2002 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Капшарь С.Ю. указывает об отсутствии в его действиях наличия предварительного сговора при совершении грабежа, а также рецидива преступлений в связи с переквалификацией содеянного им судом надзорной инстанции по предыдущим приговорам и просит с учётом имеющегося у него малолетнего ребёнка смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Так, из дела усматривается, что выводы суда о виновности Капшаря С.Ю., в открытом хищении чужого имущества, совершённом с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ, не оспариваются осужденным в надзорной жалобе.

Вместе с тем из дела следует, что действия Капшаря С.Ю. ошибочно квалифицированы судом по п. "а" части 2 ст. 161 УК РФ как совершение открытого хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору.

Как видно из приговора, суд не мотивировал наличие этого квалифицирующего признака грабежа, не указал, какие доказательства подтверждают состоявшийся между соучастниками сговор на совершение хищения, не отразил в описательно-мотивировочной части приговора, когда именно и при каких обстоятельствах состоялся указанный сговор.

Не усматривается перечисленных обстоятельств и из материалов дела.

В том числе из показаний потерпевшего К., пояснившего, что Капшарь С.Ю., избивая его, требовал деньги и отнял их, достав из кармана, не видно, что осужденный договаривался о грабеже с другими соучастниками, державшими его за руки.

В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Обстоятельств, предварительной договоренности Капшаря С.Ю. с иными лицами о совершении грабежа, органами предварительного следствия и судом не установлено, не усматривается таковых и из материалов дела.

При таких данных, приведенные в надзорной жалобе доводы осужденного Капшаря С.Ю. об отсутствии предварительной договоренности с иными лицами на открытое хищение имущества у потерпевшего К. ..., признаются судебной коллегией обоснованными.

С учетом изложенного, подлежит исключению из приговора осуждение Капшаря С.Ю. по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Кроме того, при назначении Капшарю С.Ю. наказания суд не установил обстоятельств, смягчающих наказание (л.д. 184).

Между тем, в протоколе судебного заседания отмечено (л.д. 139 оборот), что при установлении личности подсудимого, Капшарь С.Ю. сообщил суду о наличии у него сына ... года рождения, об этом же пояснила свидетель К. ... (л.д. 176 оборот).

В копии приговора от 02.11.2001 г. в отношении Капшаря С.Ю., которая оглашалась в судебном заседании (л.д. 175), также указано, о наличии у него малолетнего ребёнка.

Суд в приговоре не дал оценку этим обстоятельствам и, не признав наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" части 1 ст. 61 УК РФ, не привёл мотивов своего решения.

При таких обстоятельствах следует согласиться с доводами надзорной жалобы осужденного о необходимости учесть при назначении ему наказания в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка.

С учетом изложенного, подлежит смягчению наказание, назначенное Капшарю С.Ю. по ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ.

Наказание Капшарю С.Ю. по совокупности приговоров, назначается судебной коллегией в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 70 УК РФ с учетом приведенных обстоятельств.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407-408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 11 февраля 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 июня 2003 года, постановление президиума Приморского краевого суда от 3 декабря 2004 года в отношении Капшаря С.Ю. изменить.

Исключить из перечисленных судебных решений осуждение Капшаря С.Ю. по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание Капшаря С.Ю., наличие у него малолетнего ребенка.

Смягчить наказание, назначенное Капшарю С.Ю. по ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ до 4 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору от 2 ноября 2001 года и окончательно по совокупности приговоров назначить Капшарю С.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 11 февраля 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 июня 2003 года, постановление президиума Приморского краевого суда от 3 декабря 2004 года в отношении Капшаря С.Ю. оставить без изменения.