Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 августа 2005 г. N 56-О05-50 Суд изменил приговор, исключив из осуждения в отношении обоих осужденных ч. 1 ст. 285 УК РФ как излишнюю, а также смягчил одному из осужденных назначенное по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание и снизил назначенные обоим осужденным наказания по совокупности преступлений

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 августа 2005 г. N 56-О05-50

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коннова В.С.,

судей Линской Т.Г. и Саввича Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании от 4 августа 2005 г. кассационные жалобы осужденного Бурнусуса И.И. и адвокатов Беловцевой Н.В. и Рассказовой Н.А. на приговор Приморского краевого суда от 18 февраля 2005 года, которым

Бурнусус И.И., осужден:

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ - к одному году лишения свободы; по ч. 1 ст. 286 УК РФ - к одному году лишения свободы; по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286 УК РФ - к трем годам лишения свободы с лишением права занимать должности в патрульно-постовой службе МВД РФ и должности, связанные с оперативно-розыскной деятельностью, сроком на три года; по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ - к семи годам лишения свободы; по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ - к семи годам лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к восьми годам лишения свободы с лишением права занимать должности в патрульно-постовой службе МВД РФ и должности, связанные с оперативно-розыскной деятельностью, сроком на три года с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Тимченко Д.Ю., осужден:

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ - к одному году лишения свободы; по ч. 1 ст. 286 УК РФ - к одному году лишения свободы; по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ - к семи годам лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к семи годам двум месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Признаны виновными и осуждены:

- Бурнусус И.И. и Тимченко Д.Ю.:

- за злоупотребление должностными полномочиями в отношении И. совершенное 18 декабря 2003 г.;

- за получение взятки от И. - ... рублей, за незаконное бездействие, совершенное 18 декабря 2003 г. группой лиц по предварительному сговору;

- за превышение должностных полномочий в отношении И. совершенное 18 декабря 2003 г., а Бурнусусом, кроме того, - с угрозой применения насилия, с применением специальных средств и оружия;

- Бурнусус И.И. - за превышение должностных полномочий в отношении С., совершенное 20 февраля 2004 г.;

- за получение взятки от С. - ... рублей, совершенное 20 февраля 2004 г. с вымогательством взятки.

Преступления совершены ими ... при обстоятельствах, установленных приговором.

Заслушав доклад судьи Коннова В.С., мнение прокурора Шаруевой М.В. об изменении приговора в отношении осужденных Бурнусуса И.И. и Тимченко Д.Ю., судебная коллегия установила:

В кассационных жалобах:

- осужденный Бурнусус И.И. просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 286 УК РФ и смягчить ему наказание, ссылаясь на то, что применение пистолета в квартире И. было правомерным, поскольку он не мог знать, как М. намеревался использовать нож, а наручники он не применял, личного досмотра И. - не проводил. Считает неустановленным, что он скрывал преступление И. по хранению и сбыту наркотиков. Утверждает, что денег у С. он не вымогал, тот сам предложил их ему, а досмотр С. он провел законно, поскольку у него были основания полагать, что при нем были наркотики и для обеспечения своей безопасности он имел законные основания доставить его в отдел милиции. По мнению Бурнусуса, полученные от И. и С. деньги предназначались для служебных целей - в целях компенсации личного транспорта и бензина. Как считает Бурнусус, ему назначено чрезмерно строгое наказание;

- адвокат Беловцева Н.В. в защиту интересов осужденного Бурнусуса И.И. аналогичным образом просит изменить приговор, а наказание смягчить до условного, ссылаясь на те же доводы, что и осужденный Бурнусус в своей жалобе. Кроме того, адвокат Беловцева считает приговор незаконным и необоснованным, а выводы, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам. По мнению адвоката Беловцевой, сговор между Бурнусусом и Тимченко на получение взятки не доказан. Как считает адвокат Беловцева, суд, признав незаконность проникновения в квартиру И., вышел за пределы предъявленного обвинения;

- адвокат Рассказова Н.А. в защиту интересов осужденного Тимченко Д.Ю. просит отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство, ссылаясь на необходимость оправдания Тимченко по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, на неустановление факта совершения преступления И., на отсутствие у Тимченко сговора на получение взятки, его неосведомленность в том, что Бурнусус нашел у И. наркотики. Адвокат Рассказова полагает, что доказательства оценены неверно, а выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В возражениях государственный обвинитель Кудряшова Е.В. считает доводы жалоб несостоятельными и просит оставить приговор в отношении Бурнусуса и Тимченко без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор в отношении Бурнусуса и Тимченко подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Бурнусуса И.И. и Тимченко Д.Ю. в содеянном ими (за исключением самостоятельной квалификации их незаконного бездействия по ч. 1 ст. 285 УК РФ) подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Так, из показаний подсудимых Бурнусуса и Тимченко следует, что они в составе патрульной группы осуществляли патрульно-постовую службу, находясь в гражданской одежде. К ним подошел незнакомый мужчина и сообщил, что в доме ... находится наркопритон, поскольку там постоянно валяются шприцы. Указать квартиру он не мог (сказал, что не знает), проехать с ними отказался; свои данные не сообщил. Они (Бурнусус и Тимченко) проехали к дому, зашли в подъезд, увидели валявшиеся шприцы и увидели спускавшегося по лестнице человека. Они его остановили, представились, стали выяснять, откуда он идет. Он сообщил, что идет из квартиры ... Этот человек сообщил, что у него нет документов и нет запрещенных предметов. Бурнусус произвел его поверхностный досмотр, прощупал карманы, ничего не обнаружил. Бурнусус решил применить к нему наручники, взял их у Тимченко и надел на руки этого человека. Бурнусус предложил этому человеку помочь им войти в квартиру для проверки. Тот согласился при условии, что они его потом отпустят. Они подошли к двери квартиры, постучали, этот человек представился, дверь открыла женщина. Они представились, показали удостоверение, Бурнусус заявил, что проведет проверку.

Согласно ст.ст. 13, 45, 86, 111 Устава патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности РФ заступающий на службу наряд обязан быть одетым в форменную одежду и нести патрульно-постовую службу в установленной форменной одежде. Патрульные и постовые наряды обеспечивают общественную безопасность и охрану общественного порядка на своих маршрутах, постах и прилегающей к ним территории, принимают своевременные меры по соблюдению гражданами законов и установленных правил поведения на улицах, площадях, в парках, на транспортных магистралях, вокзалах, в аэропортах и других общественных местах. Наряд обязан нести службу на маршруте (посту) безотлучно в течение установленного времени. Он может временно оставить маршрут (пост) по указанию или с разрешения начальника органа, его заместителей, дежурного.

В соответствии со ст. 134 того же Устава при получении сообщения о совершенном преступлении наряд выясняет у заявителя:

- место, время, способ и другие обстоятельства его совершения;

- данные (приметы) о преступнике или подозреваемом;

- были ли очевидцы преступления и что известно о них;

- в каком состоянии находится потерпевший и оказана ли ему помощь;

- фамилию, имя и отчество заявителя.

Эти данные записываются в служебную книжку, докладываются дежурному, и наряд действует по его указанию.

В случаях, не терпящих отлагательства, наряд немедленно прибывает на место происшествия, о чем докладывает дежурному.

Согласно ч. 9 ст. 87 указанного Устава патрульные наряда обязаны оказывать содействие сотрудникам криминальной милиции в выявлении лиц, занимающихся незаконным изготовлением, приобретением, хранением и сбытом наркотических веществ.

Как следует из материалов дела, Бурнусус и Тимченко не зафиксировали в служебные книжки полученную информацию о "наркопритоне" и не доложили о ней дежурному, не получили его указаний по последующим действиям, указания (или разрешение) на оставление маршрута и посещение квартиры И. и занялись самостоятельным выявлением лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств (а не содействием в этом сотрудникам криминальной милиции).

Ссылка в жалобе на то, что суд, признав установленным, что Бурнусус и Тимченко незаконно вошли в квартиру И., вышел за пределы предъявленного Бурнусусу обвинения - несостоятельна. Согласно постановления о привлечении Бурнусуса в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, Бурнусус обвинялся в том, что он "явно превышая свои служебные полномочия, существенно нарушая права и законные интересы И. ... проник к И. в квартиру" (т. 1 л.д. 252, 335). По смыслу закона (как это разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении N 29 от 27 декабря 2002 г.) под незаконным проникновением в жилище следует понимать противоправное вторжение в него. При таких данных выхода за пределы предъявленного обвинения судом не допущено, суд использовал аналогичные понятия в указанной части.

Судом проверялись доводы Бурнусуса о законности использования им пистолета, а также - о том, что он личного досмотра женщины И. не проводил, руки ей не связывал, наручники ей не надевал, однако эти доводы оказались несостоятельными, противоречащими материалам дела и правильно отвергнуты судом.

Так, потерпевшая И. поясняла в судебном заседании, что открыв дверь квартиры на голос Б., в квартиру вошли находившиеся в гражданской одежде Бурнусус с пистолетом в руке и Тимченко. Тимченко остался стоять в коридоре, наблюдая, а Бурнусус, держа пистолет, потребовал стоять и не двигаться. Узнав, что квартирант находится в квартире как гость, Бурнусус выгнал его из квартиры. Ей Бурнусус связал пальцы рук ремешком, завел в отдельную комнату, обыскал и в ее плавках нашел три свертка с опиумом, находившихся в целлофановом пакете. До июня 2004 г. она употребляла опий, но не продавала его. Найденный опий Бурнусус вновь положил в ее плавки и, выйдя из комнаты, сообщил Тимченко, что он у нее нашел, у нее есть, что сбросить, нужно ехать в отдел и искать понятых. Затем Бурнусус завел ее в комнату и потребовал ... долларов, сказал, что в этом случае "все будет шито-крыто". Когда она сказала, что таких денег у нее нет, он заявил, что посадят ее на 12 лет. Она взяла из денег квартиранта ... рублей и отдала Бурнусусу. Он сказал, что этого мало и потребовал еще ... рублей. Она предложила идти к ее матери и взять деньги у нее. Бурнусус согласился.

При допросах в качестве свидетеля и потерпевшей И. давала аналогичные показания и, кроме того, поясняла, что Бурнусус обнаружил у нее около 0,7 г опия, а Тимченко, когда Бурнусус сообщил ему о находке и что нужны понятые, никаких понятых не искал, оставался стоять у входа.

Свидетель Б. также пояснял, что когда И. открыла дверь квартиры, в квартиру первым вошел, держа пистолет в руке, Бурнусус, приказав всем находившимся в квартире оставаться на своих местах. Выгнав из квартиры квартиранта, Бурнусус вместе с И. прошли в комнату, а Тимченко остался в прихожей. Выйдя из комнаты, Бурнусус связал ремешком большие пальцы рук И.

Свидетель М. дал аналогичные показания и, кроме того, пояснял, что до происшедшего он занимался в квартире инструментом и держал в руке нож. В квартиру Бурнусус забежал, сразу держа пистолет в руке. Бурнусус приказал ему бросить нож. Он его бросил. Бурнусус обыскал его. Когда Бурнусус водил И. в комнату и приводил ее назад, он затягивал петлю шнуром от пистолета на ее пальцах. И. говорила, что Бурнусус залазил к ней в плавки, искал там наркотики ("ханку"). Стоявший у двери человек, ни понятых, ни милицейский наряд не вызывал.

Свидетель М. также пояснял в судебном заседании, что Бурнусус вошел в квартиру с пистолетом в руке и потребовал от всех стоять, еще что-то, чего он не помнит. Когда Бурнусус повел И. в комнату, то сказал Тимченко, чтобы он смотрел за ними.

Кроме того, в ходе предварительного следствия М. пояснял, что И. (Бурнусус) говорил, что сейчас вызовет понятых и будут изымать обнаруженные у И. наркотики. Со слов И. ему известно, что в комнате И. (Бурнусус) обыскал ее, залез рукой в ее трусы, где обнаружил наркотики (т. 1 л.д. 84).

В судебном заседании свидетель М. пояснил, что такие показания он давал, во время допроса в суде ("сейчас") он же не помнит обстоятельства, а при допросе на следствии они были ему известны (т. 2 л.д. 71).

В судебном заседании подсудимый Бурнусус не отрицал, что в квартире он доставал пистолет и держал его в руке.

Ссылка на законность обнажения Бурнусусом пистолета, поскольку в руке М. был нож - несостоятельна.

Как пояснял подсудимый Бурнусус, увидев у М. в руке нож, он потребовал бросить его и повернуться лицом к стене. Тот выполнил его требования, бросил нож, повернулся к стене, он путем поверхностного осмотра прохлопал его одежду. Никто его жизни или безопасности находившихся в квартире лиц - не угрожал и М. напасть на него не пытался.

Подсудимый Тимченко также пояснял, что действия М. как угрозу расценивать нельзя, им никто не угрожал.

Согласно ст. 16 Закона РФ "О милиции" сотрудник милиции имеет право обнажить огнестрельное оружие, если считает, что в создавшейся обстановке могут возникнуть предусмотренные ст. 15 настоящего Закона основания для его применения. В соответствии со ст. 15 Закона РФ "О милиции" сотрудник милиции вправе применить оружие, в том числе - для отражения нападения на сотрудника милиции, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также - для производства предупредительного выстрела. Согласно ст. 164 Устава патрульно-постовой службы милиции перед производством предупредительного выстрела сотрудник милиции обязан предупредить о намерении применения огнестрельного оружия, представив при этом достаточно времени для выполнения требований сотрудника милиции.

Как следует из материалов дела, предусмотренных действующим законодательством, оснований для обнажения огнестрельного оружия у Бурнусуса не имелось. Кроме того, как правильно установлено судом, Бурнусус вторгался в квартиру И. уже с обнаженным пистолетом в руке. Согласно ст. 15 Закона РФ "О милиции" запрещается применять огнестрельное оружие (а в соответствии со ст. 16 того же Закона - и обнажать огнестрельное оружие) в отношении женщин, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения вооруженного или группового нападения, угрожающего жизни людей. По данному делу И. ни вооруженного сопротивления, ни вооруженного или группового нападения не совершала, но Бурнусус в отношении нее использовал обнаженный пистолет. Кроме того, само вторжение Бурнусуса и Тимченко в квартиру И. было незаконным, не основанным на законе, а от незаконных действий сотрудников милиции граждане имеют право защищаться.

Доводы о том, что пистолетом Бурнусус не угрожал, являются несостоятельными, поскольку само обнажение огнестрельного оружия, предназначенного для поражения живой цели, является угрозой для жизни и здоровья других лиц.

Ссылка на то, что Бурнусус одной рукой держал пистолет, а второй - руку И., следовательно, не мог проводить ее личного досмотра - несостоятельна, поскольку эти обстоятельства относятся к отводу и приводу И. в отдельную комнату (из комнаты), а не к событиям в самой комнате.

С учетом приведенных показаний потерпевшей И., свидетелей М., М. суд пришел к обоснованному выводу о том, что Бурнусус произвел личный досмотр И. Об этом же свидетельствуют дальнейшие действия по завладению деньгами И.

С учетом приведенных показаний потерпевшей И. (о том, что Бурнусус, найдя у нее опий, сообщил Тимченко, что он у нее нашел и нужны понятые, а Тимченко никаких понятых не искал, остался стоять у двери), свидетелей М. (о том, что Тимченко ни понятых, ни милицейского наряда не вызывал); М. (что Бурнусус говорил, что сейчас вызовет понятых и будет изымать обнаруженные у И. наркотики), ссылка на то, что Тимченко не знал, что Бурнусус нашел у И. наркотики, - является несостоятельной, противоречащей материалам дела.

Как следует из показаний И. при ее допросе 12 февраля 2004 г., в квартире ее матери Бурнусус достал наручники и, воздействуя на нее и ее мать психологически, надел их на нее и при этом сообщил, что лишит ее свободы на 12 лет. От увиденного и услышанного мать расплакалась и сказала, что у нее в Сбербанке лежат деньги на памятник мужу, Бурнусус сказал, чтобы она одевалась и ехала с ними в банк (т. 1 л.д. 42-43).

В судебном заседании потерпевшая И. также поясняла, что Бурнусус надевал на нее наручники. В отношении противоречий в показаниях И. о том, в какой момент он надел ей наручники, суд дал оценку ее показаниям. Указанные противоречия являются не существенными и не относятся к самому факту применения наручников.

Свидетель Л., мать И., также поясняла в судебном заседании, что когда она пришедшим в ее квартиру И. и мужчине сказала, что у нее денег нет, то мужчина достал из кармана наручники и надел их И. У нее в банке хранились на вкладе деньги, которые дали в военкомате на памятник ее мужу. Она согласилась отдать их. Мужчина сказал, что подвезет ее к сберкассе.

Согласно ст. 45 Устава патрульно-постовой службы сотрудник милиции, заступающий на службу при себе должен иметь наручники, а в соответствии со ст. 23 того же Устава дежурный по горрайоргану обязан обеспечить своевременную и полную сдачу нарядами по окончании несения службы оружия, боеприпасов, специальных средств.

Подсудимый Бурнусус не отрицал, что у него были наручники, но они находились дома (т. 2 л.д. 103), он надевал наручники на И. (т. 1 л.д. 258).

С учетом указанных требований Устава и показаний потерпевшей И. и свидетеля Л. суд пришел к правильному выводу о наличии при происшедшем у Бурнусуса наручников и надевании их на руки И.

Согласно п. 3 ст. 163 указанного Устава наручники применяются:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 3 ст. 163" имеется в виду "п. 3 ст. 167"

- для пресечения оказываемого сотруднику милиции сопротивления; задержания лица, застигнутого при совершении преступления против жизни, здоровья или собственности и пытающегося скрыться;

- для доставления задерживаемых лиц в милицию, конвоирования и охраны задержанных, а также лиц подвергнутых административному аресту и заключенных под стражу, когда они своим поведением дают основание полагать, что могут совершить побег либо причинить вред окружающим или себе или оказывают противодействие сотруднику милиции.

Указанных обстоятельств в поведении И. не имелось, вследствие чего вывод суда о незаконности применения Бурнусусом наручников к И. - является обоснованным.

Получение Бурнусусом от И. ... рублей денег в жалобах не оспаривается.

Как следует из материалов дела, судом правильно установлены действия Бурнусуса и Тимченко в отношении Б., предшествующие их вторжению в квартиру И. С учетом этого, а также совместных и согласованных действий Бурнусуса и Тимченко - оба незаконно вошли в квартиру И., где Тимченко остался у входа, контролируя обстановку, а Бурнусус произвел личный досмотр И., обнаружил у нее наркотическое средство, потребовал с нее деньги за безнаказанность, сообщил Тимченко об обнаружении у И. наркотического средства и, обеспечивая психологическое воздействие в целях получения денег, заявил о необходимости понятых, но Тимченко не предпринял никаких мер по обеспечению понятых, после чего Бурнусус и И. без процессуального закрепления обнаружения наркотического средства ушли из квартиры И. к матери И., а Тимченко так и остался в квартире И., затем Тимченко отвозил И., ее мать и Бурнусуса в своей машине к почте, в здании которой находилось отделение Сбербанка, ожидал их возвращения из отделения Сбербанка, после чего отвез назад И. и ее мать и И. была отпущена, а часть полученной Бурнусусом денежной суммы от И. была потрачена на ремонт личной машины Тимченко - суд пришел к правильному выводу о наличии между Бурнусусом и Тимченко предварительного сговора на получение взятки.

Ссылка в жалобах на то, что поскольку в итоге у И. ничего изъято не было, то химической экспертизы не проводилось, вид и состав наркотического средства, его вес - не установлены, то факт совершения И. преступления не установлен - не влияет на правильность выводов суда. приговором установлено не совершение И. преступления, а совершение ею правонарушения. При этом для доказывания правонарушения допустимыми доказательствами являются не только акты экспертиз, выемок (обысков), но и иные доказательства. Сама И. поясняла, что она хранила около 0,7 г опия, который у нее обнаружил Бурнусус. Совершение И. правонарушения установлено в соответствии с имеющимися доказательствами.

Ссылка на то, что полученные деньги расходовались в качестве компенсации использования личной машины в служебных целях, на ее ремонт и бензин (а в жалобе адвоката Беловцевой - и ссылка на оплату услуг информаторов, без указания кого именно, в каких суммах) - не влияет на квалификацию действий осужденных. Как следует из материалов дела, приказа по РУВД об использовании личной машины Тимченко в целях осуществления патрульно-постовой службы не имелось.

В соответствии с Уставом патрульно-постовой службы милиции постовая служба (пост) несется без использования автомашин. Патрульная служба может нестись пешими патрулями, на автомобиле, мотоцикле, катере, велосипеде, конными патрулями и патрулями со служебными собаками. Патрульная служба на автомобиле (ПА) осуществляется на специальном автомобиле, образованном радиостанцией, проблесковым маяком, громкоговорящей установкой, сиреной и иными техническими средствами.

Несение патрульной службы на личном автомобиле, не имеющем опознавательных знаков принадлежности его милиции и специального оборудования, Уставом патрульно-постовой службы не предусмотрено.

Согласно имеющейся в материалах дела постовой ведомости расстановки патрульно-постовых нарядов на 18 декабря 2003 г. патруль в составе Бурнусуса и Тимченко являлся пешим (патрулей на автомобилях назначалось два - по маршрутам ... - Щ., Р., О. и ... - М., К., М.).

При таких данных Бурнусус и Тимченко при осуществлении патрульной службы использовали личную автомашину Тимченко незаконно, в связи с чем компенсация затрат на использование личной машины Тимченко, в том числе - на ее последующий ремонт, на бензин не являлась интересами службы. Расходование суммы взятки обуславливалось личными интересами виновных лиц.

Ни Уставом патрульно-постовой службы милиции, ни Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусмотрено наличие у сотрудников патрульно-постовой службы (не являющихся оперативными уполномоченными) информаторов. Кроме того, оплата услуг лиц, находящихся на связи с уполномоченными сотрудниками милиции, осуществляется в установленном порядке из средств бюджета.

Кроме того, как правильно установлено по делу, Бурнусус, требуя от И. деньги, обуславливал свое требование передачи денег ни возмещением расходов на использование машины, ее ремонт, бензин, ни необходимостью содержания информаторов, а несообщением о совершенном ею правонарушении.

Ссылка в жалобах на то, что И. должна быть привлечена к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков, не влияет ни на квалификацию действий Бурнусуса и Тимченко, ни на законность и обоснованность приговора. В компетенцию суда не входит осуществление уголовного преследования лиц, не привлеченных в установленном законом порядке к уголовной ответственности.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Бурнусуса и Тимченко в содеянном ими 18 декабря 2003 года и верно квалифицировал их действия: Бурнусуса - по п. "а" ч. 4 ст. 290 и п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286 УК РФ; Тимченко - по п. "а" ч. 4 ст. 290 и ч. 1 ст. 286 УК РФ по указанным в приговоре признакам.

Поскольку Бурнусус и Тимченко осуждены по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, в том числе, по признаку получения взятки - за незаконное бездействие, то повторная квалификация того же незаконного бездействия по ч. 1 ст. 285 УК РФ является излишней и подлежит исключению из приговора их осуждение по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Проведение Бурнусусом личного досмотра С. и получение от него ... рублей подтверждается материалами дела и не оспаривается в жалобах.

Ссылка в жалобах на законность проведения личного досмотра С. - несостоятельна.

Как уже указывалось в определении, действия патрульного милиционера, в том числе - оставление маршрута патрулирования, при получении сообщения о преступлении и по выявлению лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических веществ, урегулированы приведенными нормами Устава патрульно-постовой службы милиции. Действия патрульного Бурнусуса не соответствовали требованиям Устава.

В соответствии со ст.ст. 27.1, 27.2 и 27.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях личный досмотр допускается в целях пресечения административного правонарушения для обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении - лишь в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения, а согласно ст. 148 Устава патрульно-постовой службы милиции проводится личный досмотр задержанных лиц, подозреваемых в совершении преступлений. О проведении личного досмотра и его результатах составляется протокол.

Статьей 91 УПК РФ установлены основания задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Как видно из материалов, по данному делу отсутствовали законные основания для проведения личного досмотра С.

Как пояснял С., когда он вошел в подъезд жилого дома, то увидел, что двое мужчин поставили в подъезде четырех мужчин лицом к стене с раздвинутыми ногами и поднятыми вверх руками и обыскивали их. После проведенного обыска четырех мужчин отпустили, а его также отвернули к стене и провели его личный обыск, в ходе которого проверили все его карманы, в том числе - и внутренние. Обыскивали его без предъявления каких-либо постановлений, в отсутствие понятых и без составления протокола. У него ничего не нашли. Затем его подвели к стоявшей на улице машине, в которой сидел наглядно ему знакомый Т., фамилию которого он не знает, и спросили, с ним ли он приехал. Он (С.) приехал не на машине Т. и ответил, что приехал на такси.

Свидетель К. также пояснял, что к дому он приехал один.

Как пояснял подсудимый Бурнусус, 20 февраля 2004 года он осуществлял патрулирование с Г. У них была информация, что в одной из квартир многоэтажного жилого дома проживает распространитель наркотических веществ. Он и Г. зашли в подъезд дома. Затем в подъезд дома зашел молодой человек, оказавшийся, как он впоследствии узнал, С. Ни в патрульно-постовой службе, ни у него (Бурнусуса) информации о С. как о лице, занимающемся наркотиками не было. При личном досмотре они у С. наркотического вещества не нашли.

При таких данных, когда С. не совершал никакого административного правонарушения и не являлся лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления, проведение Бурнусусом его личного досмотра противоречило требованиям закона. Сотрудникам милиции не предоставлено право досматривать любого человека, вошедшего в подъезд жилого дома, при отсутствии на то прямо указанных в законе оснований.

Ссылка на то, что досмотр С. проводился когда он приехал на лифте и спускался к входу, не влияет на оценку действий Бурнусуса как незаконных и противоречит приведенным показаниям самого С., правильно оцененным судом.

Как следует из материалов дела, никаких оснований полагать, что у С. находится оружие или предметы, которые могут быть использованы для причинения вреда жизни и здоровью других лиц, на что ссылается в жалобе адвокат Беловцева Н.В., не имелось. Кроме того, и в этом случае личный досмотр возможен лишь, если лицо уже задержано по подозрению в совершении преступления, либо совершает или совершил административное правонарушение.

Довод жалобы адвоката Беловцевой, что С. и К. вместе прибыли к д. ..., также несостоятелен, противоречит приведенным показаниям С. и К. Кроме того, подсудимый Бурнусус пояснял, что С. ему сообщил, что прибыл один. Когда он с С. подошли к машине К., то С. поздоровался с К. и К. кивнул ему головой в ответ. На его вопрос К. не подтвердил, что они вместе приехали (т. 2 л.д. 89, 99).

То обстоятельство, следующее из показаний подсудимого Бурнусуса, что подошедший к К. С. поздоровался с ним и тот ему ответил, также не соответствует доводу об их совместном приезде к дому.

Как пояснял С., его мужчина в коричневой кожаной куртке (Бурнусус) отвел в сторону и сказал, что если он (С.) не хочет, чтобы его арестовали вместе с К., и доставили в отдел милиции, то должен дать ... рублей и после этого может уйти. Он согласился, дал ... рублей и с разрешения милиционера ушел.

Свидетель К. пояснял в ходе предварительного следствия, что, как ему впоследствии рассказал (С.), подошедший к нему И. (Бурнусус) предложил ему передать ... рублей, угрожая в противном случае арестовать его вместе с ним (К.), и ... (С.) передал И. (Бурнусусу) требуемые им деньги - ... рублей (т. 1 л.д. 70). В судебном заседании свидетель К. пояснил, что он в полном объеме подтверждает свои показания в ходе предварительного следствия (т. 2 л.д. 90).

В ходе предварительного следствия Бурнусус также пояснял, что С. деньги ему дал "при решении вопроса о доставлении", чтобы он не доставлял его в ... отдел милиции (т. 1 л.д. 238). Эти показания Бурнусуса признаны судом как явка его с повинной.

При таких данных вывод суда о том, что ... рублей Бурнусус получил от С. под угрозой незаконного его задержания, соответствует материалам дела, а доводы жалоб о том, что С. сам предложил Бурнусусу деньги и давал ему деньги "на бензин" - являются несостоятельными, противоречат имеющимся доказательствам, правильно оцененным судом.

Имеющиеся доказательства, из которых следует факт незаконности личного досмотра С., необнаружения у него никаких запрещенных предметов, веществ, раздельного с К. прибытия к дому ..., подтверждают правильность выводов суда об отсутствии у Бурнусуса законных оснований для задержания С. и доставления его в управление милиции.

Ссылка на намерение использовать деньги на компенсацию расходов использования личной машины, на бензин и оплату услуг информаторов, не влияет на оценку действий Бурнусуса по ранее приведенным в определении основаниям.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Бурнусуса в содеянном им 20 февраля 2004 года и верно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 286 и п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ по указанным в приговоре признакам.

Наказание Бурнусусу - по ч. 1 ст. 286; п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286; п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ и Тимченко - по ч. 1 ст. 286 УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, данных об их личности, влияния назначенного на их исправление и всех конкретных обстоятельств дела.

По указанным составам преступлений им назначено минимально возможное наказание в виде лишения свободы, установленное санкциями уголовного закона.

Вместе с тем, судом обоснованно признана менее активная роль Тимченко в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Однако ему по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ назначено такое же наказание, что и Бурнусусу, что не соответствует требованиям справедливости и соразмерности наказания содеянному. Менее активную роль Тимченко в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, его положительные характеристики, наличие малолетних детей и конкретные обстоятельства дела судебная коллегия признает исключительными обстоятельствами для преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ и с учетом этого считает необходимым смягчить Тимченко с применением ст. 64 УК РФ наказание, назначенное ему по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Как установлено приговором, размер взятки, полученной Бурнусусом (и требуемой им в том же размере) от С., составил ... рублей денег. По преступлению, предусмотренному п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, суд признал в действиях Бурнусуса явку с повинной.

С учетом размера взятки и наличия явки с повинной судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное Бурнусусу по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ наказание в семь лет лишения свободы является чрезмерно строгим, несоразмерным содеянному им. Явку Бурнусуса с повинной, его положительные характеристики, семейное положение (инвалидность родителей, наличие малолетнего ребенка) и конкретные обстоятельства дела судебная коллегия признает исключительными обстоятельствами для преступления, предусмотренного п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, и с учетом этих обстоятельств считает необходимым с применением ст. 64 УК РФ смягчить назначенное Бурнусусу по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ наказание.

За исключением вносимых изменений выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно оцененным судом, и надлежащим образом обоснованы, мотивированы.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Приморского краевого суда от 18 февраля 2005 года в отношении Бурнусуса И.И. и Тимченко Д.Ю. изменить.

Исключить из осуждения Бурнусуса И.И. и Тимченко Д.Ю. ч. 1 ст. 285 УК РФ как излишнюю.

С применением ст. 64 УК РФ смягчить назначенное Тимченко Д.Ю. по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ наказание до четырех лет десяти месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286 и п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, окончательное наказание назначить Тимченко Д.Ю. путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

С применением ст. 64 УК РФ смягчить назначенное Бурнусусу И.И. по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ наказание до четырех лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286; п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286; п. "а" ч. 4 ст. 290 и п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, окончательное наказание назначить Бурнусусу И.И. путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на семь лет шесть месяцев с лишением права занимать должности в патрульно-постовой службе МВД и должности, связанные с оперативно-розыскной деятельностью, сроком на три года с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части тот же приговор в отношении Бурнусуса И.И. и Тимченко Д.Ю. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Бурнусуса И.И. и адвокатов Беловцевой Н.В. и Рассказовой Н.А. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Коннов В.С.

Судьи

Линская Т.Г. Саввич Ю.В.