Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 июня 2009 г. N 80-О09-10 Суд изменил приговор, смягчив назначенное осужденному наказание за покушение на мошенничество, поскольку при назначении наказания суд в равной степени учёл все обстоятельства дела в отношении осужденных, однако назначение осужденному более строгого наказания ничем не мотивировал

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 июня 2009 г. N 80-О09-10

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Степалина В.П.

судей - Иванова Г.П. и Каменева Н.Д.

при секретаре Даниловой Е.С.

рассмотрела в судебном заседании от 23 июня 2009 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Причаловой Т.В., кассационным жалобам осужденных Николаева В.М., Нечаева А.Н., адвокатов Гончарова В.И., Неспая А.В., Чагинского В.В., Чукалова А.Н. на приговор Ульяновского областного суда от 22 апреля 2009 года, которым

Николаев В.М.,

осужден: по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ на 6 лет лишения свободы со штрафом в размере ... рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Нечаев А.Н.,

осужден: по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ на 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере ... рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Степалина В.П., выступления осужденных Николаева В.М., Нечаева А.Н., адвокатов Корнеева М.М., Чагинского В.В., полагавших приговор суда отменить по доводам кассационных жалоб, прокурора Хомутовского В.Ф., полагавшего приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

при изложенных в приговоре суда обстоятельствах Николаев В.М., работавший ... администрации района города ... и его ... Нечаев А.Н. признаны виновными в том, что в городе ... с использованием своего служебного положения, по предварительному сговору, совершили покушение на мошенничество в особо крупном размере, получение путём обмана за якобы способствование решению вопроса приобретения права аренды земельного участка, денег в сумме ... рублей, принадлежавших ООО "...", но после получения 4 августа 2007 года части денег в сумме ... рублей оба были задержаны сотрудниками правоохранительных органов.

В судебном заседании Николаев В.М. и Нечаев А.Н. каждый вину не признал.

В кассационном представлении с дополнением государственный обвинитель Причалова Т.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. По мнению автора представления, суд правильно установил обстоятельства дела, но необоснованно переквалифицировал действия осужденных со ст.ст. 285 ч. 1, 290 ч. 4 п.п. "а, г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ, в связи с чем назначил несправедливое мягкое наказание. Полагает, что суд дал неправильную оценку исследованным доказательствам. Даёт свою оценку доказательствам, указывает, что Николаев и Нечаев являлись должностными лицами, были наделены полномочиями решения вопросов выделения земельных участков, что прямо подтверждается также и положениями ряда региональных законов и постановлений, в приобщении которых к материалам дела стороне обвинения было необоснованно отказано. Суд ошибочно указал в приговоре о том, что осужденные вводили в заблуждение представителей ООО "..." о порядке выделения земельного участка. Из исследованных доказательств следует, что осужденные с целью получения взятки регулярно об этом информировали представителей, а также о предстоящих торгах, об условиях проведения аукциона, о необходимых документах и других сведениях, заверили, что окажут содействие в приобретении права аренды, обеспечат победу на аукционе. Для этого осужденные привлекли неустановленное должностное лицо Министерства госимущества, контролирующего работу Фонда, а к участию в торгах фиктивного участника аукциона Ф. Об этом свидетельствуют разговоры Николаева и Нечаева с представителями фирмы, телефонные разговоры в материалах оперативно-розыскных мероприятий, факт оплаты ООО "..." залога за фиктивного участника аукциона Ф., а также то, что его представитель в ходе аукциона стоимость аренды участка не повышала, и победил на аукционе представитель ООО "...". В приговоре суд не мотивировал, по каким основаниям отверг признанные самим судом допустимыми доказательства, содержащиеся в материалах ОРМ, не высказал суждения об участии в совершении преступления неустановленного лица из Министерства госимущества, хотя это было вменено в вину осужденным. Кроме этого, во вводной части приговора не указан защитник Стулова Е.С., участвовавшая в судебном разбирательстве по ходатайству подсудимого Нечаева с 10 ноября 2008 года по февраль 2009 года. Судом неверно решена судьба вещественных доказательств. В ходе осмотра места происшествия у осужденного Николаева были изъяты деньги в сумме ... рублей, он заявил, что получил их от спонсора за благоустройство района, которого назвать отказался. Хотя в ходе предварительного следствия на данную сумму арест не накладывался, деньги вещественным доказательством не признавались, к делу не приобщались, суд должен был решить их судьбу, полагает, что поскольку источник и собственник не установлен, деньги должны быть обращены в доход государства или направлены на погашение назначенного по приговору суда штрафа. Суд незаконно отменил арест на деньги, оружие, имущество Николаева, своё решение не мотивировал, и судьбу данных вещественных доказательств не определил. Это затруднит исполнение приговора в этой части, при этом, суд неверно указал о том, что арест наложен следователем, поскольку арест наложен судом по ходатайству следователя. Суд не обсудил вопрос об обращении денег и имущества на погашение назначенного по приговору суда штрафа, хотя это было одной из целей ареста имущества. Кроме этого, суд в приговоре указал, что все остальные вещественные доказательства хранить при деле, но не конкретизировал какие, в связи с чем это решение суда не основано на законе. Суд неправильно указал место нахождения денег, внесённых от имени Ф. и М. на общую сумму ... рублей, не учёл, что местонахождение денег не установлено, и это повлияет на исполнение судебного решения. Одновременно в возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель указывает о своём несогласии с ними.

В кассационных жалобах и дополнениях:

осужденный Николаев просит приговор суда отменить и дело прекратить, утверждает о своей невиновности. Указывает, что в ходе судебного разбирательства был нарушен принцип состязательности, так как все ходатайства стороны обвинения удовлетворялись безоговорочно, а ходатайства стороны защиты не удовлетворялись, суд неправильно оценил исследованные доказательства. Даёт свою оценку доказательствам, указывает, что суд не принял во внимание, что в отношении него было проведено запрещённые законом оперативно-розыскные мероприятия, что всё обвинение основано на домыслах и на лживых и противоречивых показаниях их участников, являющихся заинтересованными лицами. В качестве доказательств суд принял аудио и видео записи, которые подверглись изменению, и отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств о проведении экспертизы этих записей, а также определения давности ряда документов. Судом не учтено, что при задержании ему было отказано в ходатайстве об участии адвоката, что ознакомление с материалами дела проводилось с нарушением его прав, не были представлены все тома. Не учтены также доказательства стороны защиты о том, что участники оперативно-розыскных мероприятий Н., К. и К. задолго до начала этих мероприятий стали посещать администрацию ... района, что после обыска пропал журнал посещения администрации, что в отношении него проводилось несанкционированное прослушивание телефонных разговоров, не приняты во внимание показания понятого свидетеля С. о том, что протоколы обысков в служебных кабинетах не отвечают действительности, при этом суд не вызвал второго понятого П. Одновременно в возражении на кассационное представление государственного обвинителя указывает о своём несогласии с ним;

адвокат Гончаров В.И. в защиту Николаева просит приговор суда отменить и дело прекратить. Указывает, что суд неправильно оценил доказательства, постановил приговор на основании недостоверных и сфальсифицированных доказательств. Даёт свою оценку доказательствам, указывает, что суд не учёл, что сбором и фиксацией доказательств занимались сотрудники ФСБ на основании якобы имевшейся информации о том, что Николаев и Нечаев за выделение земельных участков берут взятки, по разработанной легенде вступили в контакт с осужденными, проводили аудио и видео записи. Полагает, что всё это делалось с целью провокации совершения преступления, несмотря на то, что Николаев при встрече со свидетелем Н., а затем при встрече со свидетелем К. заявил, что он ёй не распоряжается, из чего следовал вывод, чтобы они к ним не обращались, эти лица продолжали созваниваться и встречаться с осужденными по вопросу выделения земельного участка, и в итоге спровоцировали передачу денег Николаеву. Суд сделал вывод о том, что аудио и видео записи монтажу и изменению не подвергались, однако первоисточник не был исследован. Кроме показаний заинтересованных лиц, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о причастности Николаева к вменённому преступлению. Проведёнными по делу экспертизами голос Нечаева не идентифицирован. Каких-либо действий, подпадающих под признаки мошенничества, Николаев не совершал, никого в заблуждение не вводил, факты не искажал. В приговоре указано, что деньги были переданы в связи с решением вопроса на аукционе. В суде же бесспорно установлено, что роль осужденных заключалась лишь в том, что они познакомили внедрённых лиц с адвокатом М. что аукцион проводился при её непосредственном участии и без участия осужденных, что при этом нарушений законодательства не допущено. Участие в аукционе Ф. было по инициативе М. и необходимо для того, что аукцион состоялся. Утверждение обвинения о том, что Николаев и Нечаев должны были передать ... рублей лицу из Министерства госимущества за способствование проведения аукциона и недопущения в нём посторонних лиц, ничем не подтверждено;

адвокат Неспай А.В. в защиту Николаева просит приговор суда отменить и дело прекратить. Указывает, что суд неправильно оценил доказательства, постановил приговор на показаниях крайне заинтересованных лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях. Даёт свою оценку доказательствам, указывает, что из материалов дела следует, что К., являясь ... ООО "..." выполнял задачу руководства холдинга по подбору земельного участка, однако в дальнейшем при неизвестных обстоятельствах по приглашению правоохранительных органов принял участие в оперативном мероприятии по разработанной легенде. Приведённая информация не поддаётся проверке защитой, в связи с чем считает, что внедренных лиц устраивал только положительный результат оперативно-розыскных мероприятий, а именно передача денег, а не получение земельного участка для ООО "...", которое получило его на конкурсной основе без цели использовать. Сторона защиты заявляла ходатайство об истребовании информации по легенде, которая во многом бы просветить вопрос о наличии или отсутствии действительности обращения ООО "..." о выделении земли. О том, что предлагаемый вариант с землей осужденный Николаев не мог реализовать, представители ООО "..." должны были знать, а если не знали, то это свидетельствует о том, что цель намеченных оперативно-розыскных мероприятий была отдать под любым предлогом деньги. Защита не согласна с последовательностью действий лиц, которые санкционировали прослушивание телефонов Николаева, а не Нечаева. Если верить свидетелям, то Нечаев вёл разговоры о сумме за способствование в приобретении права на аренду земли, то чем же была вызвана необходимость передачи денег Николаеву. Суд не дал оценку показаниям свидетеля Н. о том, что деньги передавались Нечаеву, но он их от мотивируя тем, что надо дождаться Николаева. Сторона защиты заявляла ходатайство об исключении из числа доказательств всех аудио видео материалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, как недопустимых ввиду отсутствия первоисточника и противозаконного проведения с сопровождением распития спиртных напитков 13 июля и 4 августа 2007 года. Беседы проводились с направленностью на одну тему, и именно в нетрезвом состоянии в хвастливой форме Нечаев вёл диалог о своих способностях, намекал на Николаева, которому необходимы деньги или коттедж. Нечаев не признавал содержание беседы в том тексте, который содержится на компакт диске, считая их содержание фальсификацией, а действия представителей "ООО ..." и спецслужб провокационными, такая же позиция была и у Николаева, сторона защиты заявляла ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы. Не учтено, что показания под псевдонимом свидетеля Т. о том, что он обращался к Николаеву в 2006-2007 году с вопросом о выделении земли и Николаев сказал, что выделит, если заплатит деньги ничем не подтверждены, что Николаев и Нечаев не наделены разрешительными правами, что в материалах дела отсутствуют какие-либо данные о том, что Николаев ранее занимался выделением земельных участков. Действия Николаева по оказанию помощи документального оформления, получение пакета с содержимым от представителей "ООО ..." не подлежат уголовно-правовой оценке. Получение денег не свидетельствует о том, что Николаев получил их путём обмана. Он должен был знать о том, что в пакете находятся деньги, а не предполагать. Деньги Николаеву могли дать на покупку квартиры, на ремонт в парке отдыха, спуска к реке, в заём, предлагаемый свидетелем Н., и этот вопрос также остался без ответа. Суд оценил действия осужденного Николаева только в части расписки, составленной на заёмные деньги, на её отсутствие и противоречия в протоколах предварительного расследования. Осужденный Николаев неоднократно пояснял, что свидетель Н. "случайно", преднамеренно или мимоходом навещал его и приглашал в кафе или ресторан, где можно за рюмкой вина обсуждать все вопросы, пояснял о знакомстве с Н. через Е. при иных обстоятельствах;

осужденный Нечаев просит приговор суда отменить и дело прекратить, утверждает о своей невиновности. Указывает, что суд неправильно оценил доказательства, не учёл, что правоохранительными органами была совершена провокация. Даёт свою оценку доказательствам, указывает, что все оперативно-розыскные мероприятия, материалы дела, на основании которых суд постановил приговор, сфальсифицированы. Суд нарушил требования ст. 15 УПК РФ, выступил на стороне обвинения, отказал в удовлетворении всех ходатайств стороны защиты о проведении экспертиз материалов оперативно-розыскных мероприятий, аудио- и видео записей, сфальсифицированных документов. Выводы суда противоречивые и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о том, что он с Николаевым в период с 25 июня по 13 июля 2007 года вступили в предварительный сговор не подтверждён материалами дела, тем более, что он впервые познакомился с представителем ООО "..." Н. в кабинете у Николаева 13 июля 2007 года. В приговоре указано о неустановленном лице из Министерства госимущества, но телефоны прослушивались и записывались разговоры, в которых нет упоминания об этом, он никогда не говорил о таком лице, отсутствуют факт разговоров с Николаевым о сговоре, о разговорах коррупционной направленности. Показания свидетелей участников оперативно-розыскных мероприятий противоречивые. Свидетель на следствии заявил, что была информация относительно Николаева, а на суде, что относительно обоих осужденных, которые за взятки выделяли земельные участки и эта информация якобы подтвердилась. Считая эти показания ложными, просил представить какие-либо доказательства, но ему ответили, что это государственная тайна. Свидетель ... говорит о том, что обсуждалась сумма в ... рублей, а свидетель К. говорит, что сумма не обсуждалась. На видео и аудиозаписи разговора о сумме нет, а также по заключению эксперта в записи нет такого разговора, чтобы построили коттеджи, при этом в связи с плохой записью определить голос Нечаева не представилось возможным. Нет и данных о том, что якобы Нечаев после аукциона звонил свидетелям К. или Н., что звонил и давал указания Р. пригласить Ф. но свидетеля Р. в суд не вызвали, а также не вызвали в суд свидетеля Ф. который на следствии давал правдивые показания о том, что незнаком с осужденными, с ними не встречался и переговоров не вёл. Свидетель У. пояснила, что выезжала по сложившейся практике показывать земельные участки, но суд в приговоре указал, что Николаев заставил её выполнять несвойственную ей функцию. Свидетели, которые давали правдивые показания, допрашивались с пристрастием, чтобы добиться нужных суду и стороне обвинения показаний. Не добившись от свидетеля С. нужных показаний, суд в приговоре сделал медицинский диагноз и отнёс показания этого свидетеля к "несовершенству памяти". Показания свидетеля защиты Е. судом вообще не приняты во внимание, хотя этот свидетель показания о том, как задолго до оперативно-розыскных мероприятий готовилась провокация против осужденных. При этом суд сослался на то, что о его допросе сторона защиты не ходатайствовала на следствии и заявила ходатайство только через 1 год 6 месяцев, но суд не высказал такого сомнения в отношении аналогичной ситуации свидетеля обвинения Т. Суд не учёл заявление стороны защиты о том, что ранее было невозможно вызвать свидетелей защиты, так как в отношении них могла быть репрессия, избит свидетель Л. Суд необоснованно указал в приговоре, что он обеспечивал показ земельных участков, поскольку в показаниях свидетелей этого нет. Одновременно в возражении на кассационное представление государственного обвинителя указывает о своём несогласии с ним;

адвокат Чагинский В.В. в защиту Нечаева просит приговор суда отменить и дело прекратить. Указывает, что суд неправильно оценил доказательства, даёт свою оценку доказательствам. По его мнению, утверждение суда в приговоре о том, что действия участников оперативно-розыскных мероприятий не образуют провокацию, является малоубедительным, немотивированным, без приведения каких-либо доказательств обратного, равно как и непризнание судом фальсификации следствием материалов уголовного дела. В деле нет доказательств того, что Нечаев до обращения к нему спецслужб и их агентов проводил какие-либо подготовительные действия к совершению преступления. Нечаев не являлся членом преступной группировки и не попадал ранее под подозрение правоохранительных органов. В суде не добыто доказательств, подтверждающих умысел и направленность действий на завладение деньгами именно Нечаева. Никакие деньги Нечаеву не вручались и у него не изымались. В нарушение ст. 307 УПК РФ суд в приговоре указал в абстрактной форме, что деньги получили оба осужденные, не описал конкретные действия каждого, указал, что свидетель К. деньги передал Николаеву. По показаниям свидетеля К. они обговорили с осужденными ещё раз о том, когда, кому деньги нужно передать, а затем К. передал пакет с деньгами Николаеву. Не учтено, что Нечаеву деньги не передавались и не предназначались. Приговор постановлен исключительно на показаниях заинтересованных лиц, представительный спецслужб и их агентов, которые являются свидетелями не факта, а результатов своих запланированных действий, они необъективны и не заинтересованы в установлении истины по делу. Защита рассматривает провокацию, как склонение Нечаева к совершению преступления, заведомое создание обстановки и условий, вызывающих определённые формальные действия, похожие на элементы объективной стороны, в разрыве логической цепи, было направлено в целях последующего изобличения, искусственного создания доказательств. В ходе судебного разбирательства суд дал понять стороне защиты о том, что ей многое не положено знать, снимал вопросы, отклонял ходатайства. Заключение специалиста, эксперта необъективное, поскольку не был представлен для сравнения первоисточник. По делу не доказано, что у Нечаева возник умысел на совершение преступления, сформировавшийся вне зависимости от совместной деятельности спецслужб и их агентов. На предварительном следствии оперативный работник свидетель К. говорил только о Николаеве, но в суде показания поменял, оперативный работник Щ. заявил, что у них информации на Нечаева не было, а другой работник З. заявил совершенно противоположное. Но даже совершённая провокация в отношении Нечаева не дала объективных результатов, которые бы легли в основу обвинения. Даже при условии признания вины суд назначил Нечаеву чрезмерно строгое наказание, близкое к максимальному, без учёта смягчающих обстоятельств, отражённых в приговоре, и более строгое, чем наказание Николаеву, в подчинении которого Нечаев находился, без какой-либо мотивировки;

адвокат Чукалов А.Н. в защиту Нечаева просит приговор суда отменить, уголовное преследование осужденного прекратить в связи с непричастностью. Указывает, что суд неправильно оценил доказательства, даёт свою оценку доказательствам. Полагает, что приговор постановлен на недостаточно проверенных доказательствах, с нарушением уголовно-процессуального закона. Ссылка в приговоре суда на показания свидетеля под псевдонимом Т. несостоятельна, поскольку этот свидетель указывает предположительно 2006-2007 год, когда он обращался к главе администрации Н. с просьбой о выделении земли, был незнаком с Нечаевым. Показания свидетелей К., К., Н. не могут быть положены в основу обвинения, так как они крайне заинтересованы в исходе дела, поскольку являлись членами группы оперативного внедрения и оперативного эксперимента, от них требовался результат работы, им необходимо было оправдать денежные расходы при неоднократных поездках в город ... В приговоре суд указал о том, что приблизительно 23, 24, 25 числа Нечаев позвонил Р. и попросил прийти в кабинет к Николаеву. Показания Р. не соответствует действительности, поскольку Нечаев Р. не звонил, все телефонные разговоры Нечаева прослушивались и записывались, но в них нет записи разговора Нечаева с Р. В остальной части показания свидетеля не касаются Нечаева, относятся к процедуре подготовки аукциона, победителем которого оказалось ООО "...". Приведённые в приговоре показания свидетелей, документы указывают на полную непричастность Нечаева к проведению аукциона и совершению противоправных действий. Нечаев неоднократно заявлял ходатайства о проведении экспертиз, но ему было необоснованно отказано. При задержании Нечаева было нарушено право на защиту, поскольку ему было отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении адвоката.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб, возражений, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора суда.

Доводы в жалобах о нарушении права на защиту Николаева и Нечаева при задержании, являются несостоятельными, поскольку противоречат материалам дела, из которых следует, что Николаев и Нечаев были задержаны 4 августа 2007 года непосредственно при получении денег, с этого времени по соглашениям с каждым было обеспечено участие в деле соответственно адвокатов Горобцова Ф.А. и Колмакова А.В. Вопреки доводам в жалобе осужденного Николаева о не ознакомлении его с материалами дела, о нарушении его прав при ознакомлении на предварительном следствии, из материалов дела следует, что согласно подписанному Николаевым, адвокатами Неспай А.В., Корнеевым М.М., Перепёлкиным С.К. все они ознакомились с материалами дела в полном объёме (т. 1, л.д. 82, 86, 93-94, т. 8, л.д. 84-101).

Судебная коллегия не может согласиться с доводами в кассационных представлении и жалобах о неполноте судебного следствия.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 15, 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства были исследованы, заявленные сторонами ходатайства судом разрешены в установленном законом порядке. По окончании исследования представленных сторонами доказательств председательствующий выяснял у сторон, желают ли они дополнить судебное следствие, все участники судебного разбирательства заявили, что дополнений к судебном следствию не имеют, считают возможным судебное следствие окончить (т. 13, л.д. 187-188).

Вопреки доводам государственного обвинителя, из протокола судебного заседания следует, что сторона обвинения исследовала доказательства относительно должностного положения Николаева и Нечаева (т. 11, л.д. 32-49). Кроме этого, из приговора суда следует, что каждый из осужденных признан должностными лицами (с. 2).

Доводы в жалобе адвоката Чагинский В.В. о том, что в ходе судебного разбирательства суд дал понять стороне защиты о том, что ей многое не положено знать, судебная коллегия признаёт надуманными, поскольку в протоколе судебного заседания каких-либо данных об этом нет, сам адвокат Чагинский В.В. в своей жалобе конкретных фактов не приводит.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы в жалобах о невиновности, о провокации, фальсификации материалов дела. Данная версия судом тщательно проверялась, обоснованно отвергнута, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре.

Показания осужденных Николаева и Нечаева, каждого отрицавшего свою причастность к совершению преступления, суд признал стремлением избежать ответственности за содеянное. Установлено, что инициатива завладения чужими деньгами путём обмана исходила от самих осужденных Николаева и Нечаева, которые, вместо того, чтобы направить представителей ООО "..." в соответствующий орган исполнительной власти, наделённый правом распоряжения землёй, обманули их, с целью получения денег провели первоначальные подготовительные мероприятия, обеспечили показ земельных участков, необходимой информацией, юридической помощью, ввели в заблуждение, сообщив, что якобы используя свои возможности привлекут лицо из Министерства госимущества и земельных отношений по ... области, обеспечат победу на аукционе.

Вина осужденных Николаева и Нечаева в совершении по предварительному сговору мошенничества установлена на основании: показаний свидетеля Т. о том, что он обращался к осужденному Николаеву с вопросом о земле, тот заявил ему о положительном разрешении вопроса, если ему заплатит деньги, в связи с чем он обратился в правоохранительные органы; показаний свидетелей - сотрудника МВД РФ К., ООО "..." К., государственного служащего Н. о совершении осужденными Николаевым и Нечаевым преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах, в частности свидетеля К. о том, что после проверки информации о том, что Николаев и Нечаев получают деньги за выделение земельных участков, были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе чего осужденные были задержаны после получения ими части денег в сумме ... рублей от требуемой ими от ООО "..." за решение вопроса о земле, свидетеля К., о том, что по указанию руководства холдинга он подбирал земельный участок под застройку, ему предложили участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях, он согласился, в ходе этих мероприятий встречался с осужденными, которые потребовали за решение вопроса о земле ... рублей для себя и рублей для лица из Министерства госимущества за проведение аукциона, свидетеля Н. об этом же; материалами оперативно-розыскных мероприятий, в том числе видеозаписи о получении осужденными Николаевым и Нечаевым ... рублей из требуемых ими за разрешение вопроса о земле в отношении ООО "...", после чего оба были задержаны на месте совершения преступления сотрудниками правоохранительных органов, а полученные деньги были изъяты; других доказательств, подробно изложенных в приговоре суда.

Данных о том, что при постановлении приговора использовались недопустимые доказательства, или сторонам было отказано в исследовании допустимых доказательств, в материалах нет. Оснований для признания недопустимыми доказательствами, на которые имеются ссылки в жалобах, в частности, протоколов осмотра места происшествия, обысков, выемок, допросов ряда лиц, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, материалов этих мероприятий, заключений экспертов, и других, у суда не было.

Из протокола судебного заседания следует, что суд тщательно проверил каждое из доказательств стороны обвинения, допустимость которых оспаривались стороной защиты в судебном заседании, для чего в частности, были допрошены более 30 свидетелей, в том числе понятые, участники оперативно-розыскных мероприятий, и другие лица, оглашены документы, материалы оперативно-розыскных мероприятий, просмотрены аудио и видео записи, произведены другие процессуальные действия. Установлено, что в процессуальные документы, оспариваемые стороной защиты, каких-либо изменений не вносились, они не подменялись и соответствуют действительности. Осмотр места происшествия, обыски, выемки, допросы, другие процессуальные действия проводились без нарушения уголовно-процессуального законодательства, при проведении оперативно-розыскных мероприятий в полном объёме выполнены требованиям нормативных актов, определяющих оперативно-розыскную деятельность МВД РФ и ФСБ РФ. Не было также у суда оснований для удовлетворения ходатайства о проведении каких-либо экспертиз по материалам дела. Обоснованные выводы суда об этом подробно мотивированы в определении и в приговоре суда, с которыми судебная коллегия соглашается (т. 10, л.д. 120-131, т. 11, л.д. 49-302, т. 12, т. 13, л.д. 1-53).

Всем исследованным доказательствам, в том числе материалам оперативно-розыскных мероприятий, телефонным переговорам, счетам, показаниям свидетелей, экспертизам, указанным как в представлении, так и в жалобах, судом, вопреки доводам в представлении и жалобах, дана надлежащая оценка. Суд сделал обоснованный вывод о виновности Николаева и Нечаева в совершении покушения на мошенничество при указанных в приговоре отягчающих обстоятельствах.

Доводы в представлении государственного обвинителя о том, что суд не высказал суждения относительно неустановленного лица из Министерства госимущества, противоречат приговору, из которого следует, что суд указал, что никаких доказательств относительно этого стороной обвинения суду не представлено (с. 16).

Действия осужденных Николаева и Нечаева судом квалифицированы правильно.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами государственного обвинителя в кассационном представлении о необходимости отмены приговора суда в связи с необоснованной переквалификации действий осужденных со ст.ст. 285 ч. 1, 290 ч. 4 п.п. "а, г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ, поскольку эти доводы противоречат материалам дела.

Переквалифицируя действия осужденных, суд подробно проанализировал и дал оценку в совокупности всем доказательствам, сделал обоснованные выводы о том, что представленные суду доказательства свидетельствуют о том, что Николаев и Нечаев совершили мошенничество с использованием своего служебного положения. А именно, когда к ним, как к должностным лицам, обратились для решения вопроса в сфере земельных отношений, они, как должностные лица, используя данную ситуацию, будучи уверенными в том, что на аукционе претендентов не будет, ввели в заблуждение представителей ООО "..." и, добиваясь передачи от них суммы денег, пообещали якобы выполнить действия в пользу этой организации, сообщили ложную информацию о том, что якобы обеспечат победу на торгах в приобретении права аренды на земельный участок, потребовали за это ... рублей для себя, а также ... рублей якобы для лица из Министерства госимущества за победу в торгах. При этом, преступный результат не наступил, так как оба осужденные были задержаны непосредственно на месте совершения преступления после получения части из требуемой ими суммы денег, а именно ... рублей из ... рублей, не смогли воспользоваться деньгами по независящим от них обстоятельствам. Никаких конкретных действий, входящих в круг их полномочий, в пользу ООО "..." Николаев и Нечаев не совершали и не могли совершить в силу отсутствия таковых в указанной сфере. Кроме этого, решение по указанным в обвинении землям, выставленным на аукцион, были приняты Правительством ... области до событий, рассматриваемых по уголовному делу. Каких-либо доказательств того, что осужденные Николаев и Нечаев способствовали ООО "..." в выигрыше аукциона стороной обвинения не представлено. Свидетель К. аукционной комиссии, подтвердила, что аукцион проведен в рамках закона, интересы заявителей представляли адвокаты, никаких обращений, в том числе со стороны осужденных Николаева и Нечаева, в комиссию с тем, чтобы было оказано содействие в выигрыше на аукционе ООО ... не поступало. Эти обстоятельства также подтверждены показаниями свидетеля адвоката М. доказательствами по материалам аукциона, другими док вами, подробно указанными в приговоре суда. Не представлено суду стороной обвинения также никаких доказательств того, что осужденные Николаев и Нечаев отстранили лично или через должностное лицо Министерства Госкомимущества от участия в аукционе конкурентов ООО "...", что при проведении аукциона привлекли неустановленное должностное лицо из этого Министерства, а к участию в торгах фиктивного участника аукциона Ф. Из показаний свидетеля Р. установлено, что он участвовал в другом аукционе, в котором вторым участником по его просьбе был его знакомый Ф. что осужденный Нечаев попросил его, Р. предложить Ф. принять участие в аукционе с ООО "...", при этом Нечаев сообщил, что якобы ООО "..." привлекут фирму Ф. для застройки земельного участка, что именно Р. привлёк к участию в аукционе Ф. установлено также, что деньги передавались за действия в будущем по решению вопросов, связанных со строительством объектов, о чём подтвердил свидетель К.

Выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия не находит также оснований для отмены приговора суда по доводам государственного обвинителя в кассационном представлении о мягкости назначенного наказания.

Назначенное осужденным Николаеву и Нечаеву наказание нельзя признать несправедливым вследствие мягкости. При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами в жалобе адвоката Чагинского В.В., находит необходимым смягчить назначенное наказание осужденному Нечаеву.

Из приговора суда следует, что при назначении наказания суд в равной степени учёл все обстоятельства дела в отношении осужденных, однако назначение осужденному Нечаеву более строгого наказания ничем не мотивировал.

Судебная коллегия также не находит оснований к отмене приговора суда по доводам государственного обвинителя относительно вещественных доказательств, поскольку эти доводы противоречат материалам дела и не основаны на законе.

Из материалов дела, что не отрицается и в представлении государственного обвинителя, следует, что изъятые у осужденного Николаева деньги в сумме ... рублей вещественным доказательством не признавались, к делу не приобщались, на них арест не накладывался.

Доводы государственного обвинителя о том, что суд незаконно отменил арест на деньги, оружие, имущество Николаева, поскольку не обсудил вопрос об обращении их в погашение назначенного по приговору суда штрафа, противоречат требованиям ст. 46 УК РФ, ст.ст. 31, 32 УИК РФ, определяющих данный вид наказания и порядок его исполнения.

Что касается других доводов государственного обвинителя в представлении, то в случае каких-либо неясностей при исполнении приговора суда в части вещественных доказательств, данный вопрос может быть разрешён судом в соответствии с требованиями ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

Не является в соответствии с требованиями ст.ст. 379, 381 УПК РФ основанием к отмене приговора суда не указание во вводной части приговора защитника Стуловой Е.С., принимавшей участие в судебном заседании, на что государственный обвинитель ссылается в представлении.

Кроме этого, из протокола судебного заседания следует, что адвокат Стулова Е.С. участвовала в разбирательстве дела не постоянно, поскольку 20 января 2009 года подсудимый Нечаев заявил отказ от защитника, расторг с адвокатов Стуловой Е.С. соглашение, данное заявление судом удовлетворено, так как право на защиту не нарушено, наряду с адвокатом Стуловой Е.С. защиту интересов подсудимого Нечаева осуществлял адвокат Чагинский В.В. (т. 12, л.д. 2).

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ульяновского областного суда от 22 апреля 2009 года в отношении Нечаева А.Н. изменить, смягчить назначенное ему наказание до 6 (шести) лет лишения свободы со штрафом в размере рублей.

В остальном этот же приговор суда в отношении Нечаева А.Н., а также Николаева В.М. оставить без изменения, а кассационные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Степалин В.П.

Судьи

Иванов Г.П.

Каменев Н.Д.