Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2008 г. N КГ-А40/4906-08 Суд отказал в удовлетворении требований об обязании ответчика заключить договор поставки на условиях представленного истцом проекта, поскольку установлено, что у ответчика отсутствует техническая возможность поставить товар в испрашиваемом им объеме, кроме того, цена, определяемая по результатам биржевых торгов, не может быть монопольно высокой (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 июня 2008 г. N КГ-А40/4906-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2008 г.

Открытое акционерное общество "Дорогобуж" (далее - ОАО "Дорогобуж") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "ФосАгро АГ" (далее - ЗАО "ФосАгро АГ"), Открытому акционерному обществу "Апатит" (далее - ОАО "Апатит") об обязании заключить договор поставки апатитового концентрата от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237 на условиях представленного истцом проекта (с учетом наличия разногласий по пунктам 1.1, 1.2, 2.1, 6.3 договора, пунктам 2.1, 2.4 Приложения 1 к указанному договору).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.07 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России).

В обоснование исковых требований ООО "Дорогобуж" ссылается на то, что, направив в адрес ОАО "Апатит" оферту (проект договора поставки апатитового концентрата), истец получил от ответчика, для которого заключение договора обязательно как для лица, имеющего доминирующее положение на рынке Российской Федерации по позиции "апатитовый концентрат", извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора от 25.05.07), в связи с чем разногласия, возникшие при заключении договора, переданы ОАО "Дорогобуж" на рассмотрение суда в соответствии с пунктом 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, по мнению истца, условие о том, что минимальное количество минеральных удобрений, ежегодно поставляемых ОАО "Дорогобуж" российским покупателям должно составлять 50% от общего количества минеральных удобрений, произведенных в этот год из поставляемого по настоящему договору концентрата (протокол разногласий по пункту 1.1 договора поставки), направлено на ограничение правомочий истца как собственника произведенной им продукции по распоряжению принадлежащим ему имуществом.

Кроме того, истец полагает, что пункт 1.2 договора поставки в редакции ОАО "Апатит", предусматривающий ежегодную поставку товара в количестве до 276.000 метрических тонн, свидетельствует о несогласовании сторонами условия о количестве поставляемого товара.

Истец также ссылается на неправомерность предусмотренного пунктом 2.1 договора поставки в редакции ОАО "Апатит" механизма определения цены поставляемого товара, полагая, что цена за единицу продукции должна быть определена в твердой денежной сумме, вне зависимости от цены, определенной по результатам биржевых торгов, на установление которой ответчик имеет возможность влиять в одностороннем порядке.

По мнению истца, пункт 6.3 договора в редакции ОАО "Апатит", предусматривающий передачу всех споров, разногласий и претензий, которые могут возникнуть между сторонами настоящего договора в связи с ним либо его исполнением, нарушением, прекращением и недействительностью, на рассмотрение Арбитражного суда Мурманской области не отвечает требованиям справедливости, разумности и равенства сторон, поскольку в отличие от ответчика местом нахождения истца Мурманская область не является.

Кроме того, истец считает необоснованным возложение на покупателя всех расходов, связанных с отгрузкой концентрата с момента его загрузки в ж/д вагоны (железнодорожный тариф, уборка вагонов, пломбирование вагонов запорно-пломбировочными устройствами и др.), а также расходов по подаче порожного состава (протокол разногласий по пункту 2.1 Приложения 1 к договору). Так, по мнению истца, указанные расходы, за исключением железнодорожного тарифа по перевозке от станции отправления до станции назначения, являются обычными расходами поставщика, которые компенсируются продавцом в составе цены на товар.

Истец также выражает несогласие с пунктом 2.4 Приложения 1 к договору в редакции ОАО "Апатит", согласно которому поставщик имеет возможность в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, полностью не согласовывая заявку покупателя на соответствующий период.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.07 иск ОАО "Дорогобуж" к ОАО "Апатит" об обязании заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237 в редакции истца по пунктам 1.1; 1.2; 2.1; 6.3 вышеуказанного договора, и по пунктам 2.1; 2.4 Приложения 1 к вышеуказанному договору удовлетворен частично. Спорные условия изложены в следующей редакции:

Пункт 1.1 договора.

Предметом настоящего Договора является поставка апатитового концентрата (далее "Концентрат"), вырабатываемого ОАО "Апатит" (г. Кировск Мурманской области).

Пункт 1.2 договора.

Продавец обязуется поставлять Концентрат на условиях FCA станция Апатиты Октябрьской ж.д. или (по выбору Продавца) станция Титан Октябрьской ж.д. (ИНКОТЕРМС 2000 г.) в течение 5-ти лет, начиная с даты заключения настоящего Договора, но не ранее чем с 01.01.2008 года, а Покупатель обязуется оплачивать Концентрат и принимать его в собственность.

Количество Концентрата, поставляемого в период с 01.01.2008 по 31.12.2008, составляет 29 944 (двадцать девять тысяч девятьсот сорок четыре) метрические тонны и может быть увеличено по соглашению сторон.

Количество Концентрата, ежегодно поставляемого в остальной период действия договора, определяется сторонами дополнительно.

Пункт 2.1 договора.

Цена за одну метрическую тонну Концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора, согласовывается Сторонами дополнительно и устанавливается в дополнительных соглашениях к настоящему Договору.

Если Сторонам не удается достичь согласия по цене Концентрата, он подлежит оплате по средневзвешенной цене, определенной по результатам биржевых торгов апатитовым концентратом (ГОСТ 22275-90) за календарный месяц, предшествующий дате поставки. Если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, апатитовый концентрат (ГОСТ 22275-90) продавался на двух и более биржах, его средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех этих бирж. Под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство "Московская фондовая биржа" (ОГРН 1027739830931), ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс" (ОГРН 1057812900397) и иные биржи по соглашению Сторон. При определении средневзвешенной биржевой цены используются цены, указанные в договорах, предусматривающих поставку апатитового концентрата в течение календарного месяца, в котором был заключен биржевой договор, а также в течение следующего календарного месяца (например, при определении цены на февраль, используются биржевые договоры, заключенные в январе и предусматривающие поставку апатитового концентрата в январе и/или феврале).

В случае если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, ни одного договора поставки апатитового концентрата (ГОСТ 22275-90) на бирже заключено не было, Концентрат подлежит оплате по обычно взимаемой цене в соответствие с п. 3 ст. 424 и п. 1 ст. 485 ГК РФ.

Расходы, связанные с выполнением таможенных формальностей и оплатой всех пошлин, взимаемых при вывозе Концентрата, не включается в цену Концентрата.

Пункт 2.4 (абзац 1, предложение 3) договора.

Предоплатой считаются суммы, равные стоимости минимального объема единовременной отгрузки Концентрата Покупателю (3 780 тонн), или кратные этой стоимости.

Пункт 4.4 (предложение 1) договора.

Если по итогам очередного месяца поставки Продавец по своей вине поставил Покупателю Концентрат в объеме меньшем, чем было согласовано Сторонами, по любой причине за исключением причин, вызванных действием обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен и подтвержден в установленном Договором порядке, Продавец обязуется выплатить Покупателю штраф в размере 20% от стоимости недопоставленного Концентрата.

Пункт 6.3 договора.

Все споры, разногласия и претензии, которые могут возникнуть между Сторонами из настоящего договора или в связи с ним либо его исполнением, нарушением, прекращением и недействительностью, если не будут урегулированы мирным путем, подлежат рассмотрению арбитражным судом по месту нахождения ответчика с применением норм российского материального и процессуального права.

Пункт 2.1 Приложения 1 к договору.

Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом железнодорожным транспортом по отгрузочным реквизитам, предусмотренным настоящим Договором, или реквизитам, дополнительно письменно указанным Покупателем. Правила ИНКОТЕРМС применяются, если настоящим Договором не предусмотрено иное.

Все расходы, связанные с отгрузкой Концентрата с момента его загрузки в ж/д вагоны (железнодорожный тариф, уборка вагонов, пломбирование вагонов запорно-пломбировочными устройствами и др.), а также расходы по подаче порожнего состава несет Покупатель. В случае если указанные расходы понес Продавец, они подлежат возмещению Покупателем в течение 10 дней с момента получения от Продавца счета-фактуры.

Пункт 2.4 Приложения 1 к договору.

Вышеназванные заявки (разнарядки) об отгрузках Концентрата на календарный месяц должны быть представлены Продавцу не позднее 20 дней до начала месяца поставки. В заявке также указывается принадлежность железнодорожных вагонов, которые будут использоваться Покупателем для перевозки Концентрата - "собственные вагоны Покупателя" (вагоны, принадлежащие Покупателю на праве собственности или иных законных основаниях; вагоны, арендованные Покупателем у ОАО "РЖД" или третьего лица или вагоны, арендованные экспедитором Покупателя у ОАО "РЖД" или третьего лица (с указанием наименования этого экспедитора) или "вагоны, принадлежащие ОАО "РЖД". В случае если перевозка Концентрата осуществляется Покупателем железнодорожными вагонами, принадлежащими разным лицам, в Заявке раздельно указывается принадлежность вагонов и их количество. В Заявке также должна содержаться инструкция по заполнению ж/д накладных в части оплаты ж/д тарифа, а также информация о банковских и юридических реквизитах плательщика ж/д тарифа. В течение 2 рабочих дней с момента получения заявки на отгрузку Продавец обязан письменно уведомить Покупателя об одном из следующих решений:

(1) полное согласование заявки Покупателя;

(2) частичное согласование заявки Покупателя, при этом Продавец обязан указать, какое количество Концентрата может быть им поставлено;

(3) полное несогласование заявки Покупателя.

В случае полного согласования Продавцом заявки Покупателя, а также в случае частичного согласования Продавцом заявки Покупателя (при согласии Покупателя приобрести Концентрат в количестве, указанном Продавцом) за 10 дней до начала месяца отгрузки Покупатель предоставляет Продавцу для согласования график отгрузки по датам внутри месяца. В течение 2 рабочих дней с момента получения Продавцом графика отгрузки Продавец обязан письменно сообщить Покупателю о согласовании графика отгрузки или предложить на рассмотрение свой вариант графика отгрузки. Если за 3 рабочих дня до начала месяца поставки Сторонам не удалось согласовать график отгрузки, поставка в течение этого месяца осуществляется равномерно по одному отправительскому маршруту в течение каждого промежутка времени (количества дней), рассчитанного путем деления 30 дней на количество отправительских маршрутов, подлежащих поставке в соответствии с согласованной Сторонами заявкой, и округленного математическим путем. О точных датах отгрузки в рамках рассчитанных указанным выше способом периодов Продавец обязан уведомить Покупателя за 1 рабочий день до начала месяца поставки.

В случаях неполучения Покупателем от Продавца предусмотренных в настоящем пункте письменных извещений (уведомлений) в установленные сроки заявки (разнарядки) и графики отгрузки считаются Сторонами согласованными.

Расходы Продавца по оплате внеплановых вагонов Покупатель возмещает путем оплаты счета-фактуры, выставленного Продавцом.

Заявки (разнарядки) и графики отгрузок являются основанием для заявления Продавцом железной дороге плана перевозок. Убытки Продавца вследствие не использования заказанных вагонов по вине Покупателя (в том числе, вследствие не обеспечения Покупателем своевременной оплаты Концентрата) подлежат возмещению последним в 20-дневный срок после получения письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании учетной карточки железнодорожной станции отправления, копия или выписка из которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата с письменного согласия Покупателя.

Не является нарушением графика поставка (отгрузка) Концентрата ранее или позднее указанной в графике даты, но не более чем на один день. Другие изменения Графика в части дат отгрузки допускаются по согласованию Сторон.

Пункт 2.5 Приложения 1 к договору.

Концентрат поставляется насыпью в хопперах-минераловозах при наличии надлежащим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах РФ.

В удовлетворении исковых требований об обязании ЗАО "ФосАгро АГ", которому на основании договора от 04.09.02 переданы полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит", заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата от 25.05.2007 г. N 1/ОАО/ДОР/07-02-237 на условиях представленного истцом проекта (с учетом наличия разногласий по пунктам 1.1, 1.2, 2.1, 6.3 договора, пунктам 2.1, 2.4 Приложения 1 к указанному договору) отказано. При этом судом первой инстанции указано на то, что в силу положений статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.08 принятое по делу решение изменено: из абзаца первого пункта 2.4 Приложения 1 к договору исключен п.п. (3); уточнена формулировка пунктов 1.2, 2.1 договора, пункта 2.4 Приложения 1 к договору. Спорные условия договора изложены в следующей редакции:

Пункт 1.1 договора.

Предметом настоящего договора является поставка апатитового концентрата (далее "Концентрат"), вырабатываемого ОАО "Апатит" (г. Кировск Мурманской Области).

Пункт 1.2 договора.

Продавец обязуется поставлять Концентрат на условиях FCA станция Апатиты Октябрьской ж.д. или (по выбору Продавца) станция Титан Октябрьской ж.д. (ИНКОТЕРМС 2000 г.) в течение 5-ти лет, начиная с даты заключения настоящего Договора, но не ранее чем с 01.01.2008 года, а Покупатель обязуется оплачивать Концентрат и принимать его в собственность.

Количество Концентрата, поставляемого в период с 01.01.2008 по 31.12.2008, составляет 29 944 (двадцать девять тысяч девятьсот сорок четыре) метрические тонны и может быть увеличено по соглашению сторон.

Количество Концентрата, ежегодно поставляемого в остальной период действия договора, определяется сторонами дополнительно в следующем порядке.

Покупатель вправе выбрать любой из указанных ниже способов согласования количества поставляемого Концентрата.

(1) Не позднее чем за 2 месяца до начала очередного календарного года поставки Покупатель вправе направить Продавцу годовую заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается годовое количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения годовой заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего календарного года. В течение 5 дней с момента получения указанного уведомления Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное годовое количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 5 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(2) Не позднее чем за 45 дней до начала очередного квартала поставки Покупатель вправе направить Продавцу квартальную заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается квартальное количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 3 рабочих дней со дня получения квартальной заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего квартала. В течение 3 дней с момента получения указанного уведомления Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное квартальное количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 3 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(3) Не позднее чем за 35 дней до начала очередного месяца поставки Покупатель направляет Продавцу месячную заявку на поставку, которая рассматривается и согласовывается Продавцом в порядке, установленном в п. 2.4 Приложения 1 к настоящему Договору.

С момента получения Покупателем подписанного Продавцом годового или квартального дополнительного соглашения у Продавца возникает обязанность поставить, а у Покупателя принять и оплатить Концентрат в количестве, указанном в соответствующем дополнительном соглашении.

Пункт 2.1 договора.

Цена за одну метрическую тонну Концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора, определяется Сторонами в следующем порядке.

Инициатором установления/изменения цены может быть любая сторона договора. Не позднее чем за 30 дней до даты предполагаемого изменения цены Покупатель или Продавец направляет другой стороне настоящего Договора надлежаще оформленное и подписанное им дополнительное соглашение об изменении/установлении цены Концентрата. Сторона, получившая дополнительное соглашение, обязана в течение 10 дней его рассмотреть и выполнить любое из указанных действий:

- подписать дополнительное соглашение и направить один экземпляр в адрес второй стороны;

- отказаться от изменения цены, письменно уведомив об этом вторую сторону. Сторона, отказавшаяся от изменения цены вправе направить второй стороне свой вариант дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение об установлении/изменении цены Концентрата должно быть подписано обеими сторонами не позднее чем за 3 дня до начала отгрузки Концентрата по новой цене. Согласованная сторонами цена Концентрата действует на период, указанный в дополнительном соглашении. Соглашение об установлении цены на первый месяц поставки подписывается сторонами одновременно с подписанием настоящего Договора.

Если Сторонам не удастся достичь согласия по цене Концентрата и соответствующее дополнительное соглашение в срок, указанный выше, Сторонами не подписано, Концентрат подлежит оплате по средневзвешенной цене, определенной по результатам биржевых торгов Концентратом за календарный месяц, предшествующий дате поставки. Если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, Концентрат продавался на двух и более биржах, его средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех этих бирж. Если иное не будет согласовано сторонами в дополнительном соглашении к настоящему Договору, под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство "Московская фондовая биржа" (ОГРН 1027739830931), ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс" (ОГРН 1057812900397). При определении средневзвешенной биржевой цены на текущий календарный месяц используются цены, указанные в биржевых договорах, заключенных в предшествующем календарном месяце и предусматривающих поставку апатитового концентрата в течение предшествующего и/или текущего календарного месяца (например, при определении цены на февраль используются биржевые договоры, заключенные в январе и предусматривающие поставку апатитового концентрата в январе и/или феврале). Рассчитанная указанным способом цена является неизменной на протяжении всего месяца поставки. Подтверждением биржевых цен являются справки бирж. Обязанность по получению справок и подготовке расчета цены несет Продавец. Копия справок бирж, а также расчет цены Концентрата на текущий месяц направляется Продавцом Покупателю в срок не позднее 5 числа текущего месяца. При оплате Концентрата в соответствии с условиями настоящего абзаца правила о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета цены Концентрата и копий справок бирж.

В случае если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, ни одного договора поставки на бирже заключено не было, Концентрат подлежит оплате по обычно взимаемой цене, под которой понимается средневзвешенная отпускная цена Концентрата, взимаемая ОАО "Апатит" в течение календарного месяца, предшествующего месяцу поставки, в соответствии с договорами, заключенными ОАО "Апатит" (продавец) с третьими лицами (покупатели). При расчете обычно взимаемой цены используются цены на базисе FCA ст. Апатиты или ст. Титан Октябрьской железной дороги (Инкотермс 2000), указанные в договорах поставки, заключенных ОАО "Апатит" с третьими лицами. Уведомление о размере обычно взимаемой цены на текущий месяц и ее документальное подтверждение готовится Продавцом и направляется им Покупателю в срок не позднее 5 числа текущего месяца. В целях защиты информации, составляющей коммерческую тайну Продавца, Продавец вправе при документальном подтверждении обычно взимаемой цены использовать справки (акты), выданные третьими лицами - покупателями Концентрата и подписанные их надлежащими представителями, содержащие информацию о количестве приобретенного Концентрата и сумме уплаченных за него денежных средств и/или выписки из договоров поставки, содержащие информацию о цене Концентрата, заверенные Продавцом. При оплате Концентрата в соответствии с условиями настоящего абзаца правила о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета обычно взимаемой цены.

Расходы, связанные с выполнением таможенных формальностей и оплатой всех пошлин, взимаемых при вывозе концентрата, не включаются в цену концентрата.

Пункт 2.4 (абзац 1 предложение 3) договора.

Предоплатой считаются суммы, равные стоимости минимального объема единовременной отгрузки Концентрата Покупателю (3 780 тонн), или кратные этой стоимости.

Пункт 4.4 (предложение 1) договора.

Если по итогам очередного месяца поставки Продавец по своей вине поставил Покупателю Концентрат в объеме меньшем, чем было согласовано Сторонами, по любой причине, за исключением причин, вызванных действием обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен и подтвержден в установленном Договором порядке, Продавец обязуется выплатить Покупателю штраф в размере 20% от стоимости недопоставленного Концентрата.

Пункт 6.3 договора.

Все споры, разногласия и претензии, которые могут возникнуть между Сторонами из настоящего договора или в связи с ним либо его исполнением, нарушением, прекращением и недействительностью, если не будут урегулированы мирным путем, подлежат рассмотрению арбитражным судом по месту нахождения ответчика с применением норм российского материального и процессуального права.

Пункт 2.1 Приложения 1 к договору.

Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом железнодорожным транспортом по отгрузочным реквизитам, предусмотренным настоящим Договором, или реквизитам, дополнительно письменно указанным Покупателем. Правила ИНКОТЕРМС применяются, если настоящим Договором не предусмотрено иное.

Все расходы, связанные с отгрузкой Концентрата с момента его загрузки в ж/д вагоны (железнодорожный тариф, уборка вагонов, пломбирование вагонов запорно-пломбировочными устройствами и др.), а также расходы по подаче порожнего состава несет Покупатель. В случае если указанные расходы понес Продавец, они подлежат возмещению Покупателем в течение 10 дней с момента получения от Продавца счета-фактуры.

Пункт 2.4 Приложения 1 к договору.

Вышеназванные заявки (разнарядки) об отгрузках Концентрата на календарный месяц должны быть представлены Продавцу не позднее 35 дней до начала месяца поставки. В течение 2 рабочих дней с момента получения заявки на отгрузку Продавец обязан письменно уведомить Покупателя об одном из следующих решений:

(1) полное согласование заявки Покупателя, которое Продавец обязан совершить в случае соответствия заявки условиям настоящего договора и отсутствия оснований для частичного согласования заявки;

(2) частичное согласование заявки Покупателя, которое возможно в случае если очередной месяц поставки входит в год или квартал, в отношении которого сторонами достигнуто соглашение о количестве поставляемого Концентрата путем подписания соответствующего дополнительного соглашения (п. 1.2 настоящего Договора), но количество Концентрата, указанное Покупателем в месячной заявке превышает 1/12 от годового объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на год) или 1/3 от квартального объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на квартал). При частичном согласовании заявки Продавец обязан указать, какое количество Концентрата может быть им поставлено, которое не может быть менее 1/12 или 1/3 от годового или квартального объема, указанного в соответствующем дополнительном соглашении.

При согласовании ежемесячных заявок на отгрузку Концентрата в период с даты подписания настоящего Договора до 31.12.08, полное несогласование заявки не допускается.

В случае получения от Продавца уведомления о полном согласовании Продавцом заявки Покупателя или о частичного согласовании Продавцом заявки Покупателя (при согласии Покупателя приобрести Концентрат в количестве, указанном Продавцом), Покупатель обязуется в срок, не позднее чем за 20 дней до начала месяца поставки предоставить Продавцу письмо, содержащее информацию о принадлежности железнодорожных вагонов, которые будут использоваться Покупателем для перевозки Концентрата - "собственные вагоны Покупателя" (вагоны, принадлежащие Покупателю на праве собственности или иных законных основаниях; вагоны, арендованные Покупателем у ОАО "РЖД" или третьего лица или вагоны, арендованные экспедитором Покупателя у ОАО "РЖД" или третьего лица (с указанием наименования этого экспедитора) или "вагоны, принадлежащие ОАО "РЖД". В случае если перевозка Концентрата осуществляется Покупателем железнодорожными вагонами, принадлежащими разным лицам, Покупателем раздельно указывается принадлежность вагонов и их количество. В письме Покупателя также должна содержаться инструкция по заполнению ж/д накладных в части оплаты ж/д тарифа, а также информация о банковских и юридических реквизитах плательщика ж/д тарифа.

В случае полного согласования Продавцом заявки Покупателя, а также в случае частичного согласования Продавцом заявки Покупателя (при согласии Покупателя приобрести Концентрат в количестве, указанном Продавцом) не позднее чем за 20 дней до начала месяца отгрузки Покупатель предоставляет Продавцу для согласования график отгрузки по датам внутри месяца. В течение 2 рабочих дней с момента получения Продавцом графика отгрузки Продавец обязан письменно сообщить Покупателю о согласовании графика отгрузки или предложить на рассмотрение свой вариант графика отгрузки. Если за 10 дней до начала месяца поставки Сторонам не удалось согласовать график отгрузки, поставка в течение этого месяца осуществляется равномерно по одному отправительскому маршруту в течение каждого промежутка времени (количества дней), рассчитанного путем деления 30 дней на количество отправительских маршрутов, подлежащих поставке в соответствии с согласованной Сторонами заявкой, и округленного математическим путем. О точных датах отгрузки в рамках рассчитанных указанным выше способом периодов Продавец обязан письменно уведомить Покупателя не позднее чем за 7 дней до начала месяца поставки и не позднее чем за 10 дней до даты отгрузки первого отправительского маршрута в этом месяце.

В случаях неполучения Покупателем от Продавца предусмотренных в настоящем пункте письменных извещений (уведомлений) в установленные сроки заявки (разнарядки) и графики отгрузки считаются Сторонами согласованными.

Расходы Продавца по оплате внеплановых вагонов Покупатель возмещает путем оплаты счета-фактуры, выставленного Продавцом.

Заявки (разнарядки) и графики отгрузок являются основанием для заявления Продавцом железной дороге плана перевозок. Убытки Продавца вследствие не использования заказанных вагонов по вине Покупателя (в том числе, вследствие не обеспечения Покупателем своевременной оплаты Концентрата) подлежат возмещению последним в 20-дневный срок после получения письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании учетной карточки железнодорожной станции отправления, копия или выписка из которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата с письменного согласия Покупателя.

Не является нарушением графика поставка (отгрузка) Концентрата ранее или позднее указанной в графике даты, но не более чем на один день. Другие изменения Графика в части дат отгрузки допускаются по согласованию Сторон.

Пункт 2.5 (абзац 1, предложение 1) Приложения 1 к договору.

Концентрат поставляется насыпью в хопперах-минераловозах при наличии надлежащим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах РФ.

В остальной части решение оставлено без изменения.

На принятые по делу судебные акты ОАО "Дорогобуж" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, включая в договор от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237 условие о поставке ответчиком в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 апатитового концентрата в количестве 29 944 метрических тонн, суды обеих инстанций необоснованно исходили из отсутствия у ОАО "Апатит" возможности поставок товара в большем количестве. При этом ОАО "Дорогобуж" ссылается на недействительность заключенного между ОАО "Апатит" и Обществом с ограниченной ответственностью "Траст-брокет" договора поставки апатитового концентрата с целью его последующей перепродажи на бирже как сделки, несоответствующей требованиям Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающего монополистам устанавливать дискриминационные условия доступа потребителей на рынок определенного товара (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). При таких обстоятельствах истец полагает, что указанный договор не может служить доказательством законтрактованности объемов апатитового концентрата.

Кроме того, по мнению истца, включение в пункт 1.2 договора поставки условия об определении количества товара, поставляемого в последующие годы, на основании дополнительных соглашений сторон, свидетельствует о незаключенности договора по причине несогласования условия о количестве товара, подлежащего передаче покупателю (пункт  2 статьи 465 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец также ссылается на неправомерность предусмотренного пунктом 2.1 договора поставки механизма установления цены поставляемого товара в зависимости от цены, определенной по результатам биржевых торгов апатитовым концентратом за календарный месяц, предшествующий дате поставки. При этом ОАО "Дорогобуж" полагает, что, учитывая факт заключения ОАО "Апатит" договоров поставки апатитового концентрата с иными хозяйствующими субъектами по фиксированной цене, ответчик как лицо, доминирующее на рынке, в нарушение требований пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" необоснованно устанавливает различные цены на один и тот же товар.

По мнению заявителя, протокол судебного заседания суда первой инстанции, состоявшегося 28.11.08, не подписан судьей, председательствующим в судебном заседании, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены решения суда первой инстанции, принятого по настоящему делу.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы ссылается на неправомерность вывода судов об отказе в удовлетворении исковых требований, предъявленных к ЗАО "ФосАгро АГ", которому на основании договора от 04.09.02 переданы полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит", полагая, что отсутствие в статье 445 Гражданского кодекса Российской Федерации указания на возможность предъявления требования об обязании заключить договор к управляющей организации, не означает автоматической необоснованности исковых требований, заявленных по настоящему делу.

В судебном заседании представители ОАО "Дорогобуж" доводы кассационной жалобы поддержали, представители ЗАО "ФосАгро АГ", ОАО "Апатит", ФАС России возражали против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзывах, полагая, что суды первой и апелляционной инстанций полностью выяснили и оценили фактические обстоятельства и приняли законные и обоснованные судебные акты.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу решения и постановления апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Для ОАО "Апатит", занимающего в составе группы лиц доминирующее положение на рынке апатитового концентрата в Российской Федерации (приказ ФАС России от 31.12.04 N 218), обязанность заключить договор предусмотрена пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в силу которого запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, согласно указанной норме права при наличии определенных условий, в частности при наличии возможности производства и поставок соответствующего товара, ОАО "Апатит" не вправе отказаться от заключения договора с отдельными покупателями апатитового концентрата, в том числе с ОАО "Дорогобуж".

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.04.07 ОАО "Дорогобуж" направило в адрес ЗАО "ФосАгро АГ" проект договора поставки апатитового концентрата (сопроводительное письмо N 1-5/87).

25.05.07 ОАО "Апатит" направило в адрес ОАО "Дорогобуж" подписанный договор поставки апатитового концентрата от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237, акцептовав оферту на иных условиях и приложив протокол разногласий.

Не согласившись с представленной ответчиком редакцией отдельных пунктов договора и приложения к нему, ОАО "Дорогобуж" передало разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение арбитражного суда в соответствии с пунктом 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев настоящий спор об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки апатитового концентрата от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237, суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод по каждому спорному условию договора.

При этом, определяя редакцию пункта 1.2 договора, согласно которому количество Концентрата, поставляемого в период с 01.01.2008 по 31.12.2008, составляет 29 944 (двадцать девять тысяч девятьсот сорок четыре) метрические тонны и может быть увеличено по соглашению сторон, суды первой и апелляционной инстанций исходили из отсутствия у ОАО "Апатит" технологической возможности производства и поставки большего количества апатитового концентрата.

Судами обеих инстанций установлено, что к моменту поступления оферты ОАО "Дорогобуж" ответчик законтрактовал (взял на себя обязательства по поставке) с 01.01.08 по 31.12.12 ежегодно 8 200 000 тонн апатитового концентрата, что подтверждается представленными в материалы дела договорами, заключенными ОАО "Апатит" с иными хозяйствующими субъектами, а также реестром обязательств ОАО "Апатит" по поставке апатитового концентрата в 2008-2012 годах.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что 8 200 000 тонн являются для ОАО "Апатит" максимальным объемом производства апатитового концентрата в 2008-2009 годах (письма Управления Ростехнадзора по Мурманской области от 18.06.07 N 2189, ОАО "Гипроруда" от 17.07.07 N 1-536). Возможность увеличения объема производства апатитового концентрата в указанный период отсутствует.

Однако, к моменту рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции в связи с частичным отказом ряда контрагентов ОАО "Апатит" от покупки апатитового концентрата количество законтрактованного на 2008 год товара снизилось до 8 170 056 тонн, в связи с чем у ответчика появилась гарантированная возможность поставить ОАО "Дорогобуж" в указанный период 29 944 тонн апатитового концентрата.

При таких обстоятельствах, установив, что свободный объем апатитового концентрата, в отношении которого имеется гарантированная возможность поставки, составляет 29 944 тонны, суды обеих инстанций правомерно определили количество товара, подлежащего поставке истцу в 2008 году. При этом отказ в поставке апатитового концентрата в объеме 276 000 тонн признан судами обоснованным.

Довод ОАО "Дорогобуж" относительно недействительности заключенного между ОАО "Апатит" и ООО "Траст-брокет" договора поставки апатитового концентрата от 04.12.06 N 1/ОАО/ОК/06-25-308 правомерно отклонен судами, рассматривавшими настоящий спор по существу заявленных требований.

В обоснование недействительности указанного договора ОАО "Дорогобуж" ссылалось на его несоответствие требованиям Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Между тем, судами обеих инстанций установлено, что данный договор заключен в соответствии с рекомендациями ФАС России (письмо от 22.11.07 N ИА/22458) о двухэтапном биржевом порядке обеспечения апатитовым концентратом традиционных российских потребителей, не имеющих долгосрочных договоров поставки с ОАО "Апатит", предусматривающем биржевую продажу 50% от исторически закупаемых объемов по договорам с фиксированной на один год ценой и приобретение потребителями недостающих объемов в ходе аукционных биржевых торгов.

В судебном заседании представитель ФАС России пояснил, что биржевая торговля является наиболее прозрачным механизмом формирования цены и распределения объемов, обеспечивающим всем покупателям апатитового концентрата равный конкурентный доступ на товарный рынок на экономически обоснованных условиях.

При таких обстоятельствах заключенный между ОАО "Апатит" и ООО "Траст-брокет" договор поставки апатитового концентрата правомерно расценен судами как одно из доказательств законтрактованности объемов апатитового концентрата.

Определяя подлежащий поставке в 2008 году в рамках договора от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237 объем апатитового концентрата, суды обеих инстанций правомерно приняли во внимание существующую у ОАО "Дорогобуж" возможность приобрести недостающее количество апатитового концентрата на бирже наряду с другими российским потребителями, поставленными в равные условия.

Кроме того, как пояснил в судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО "Апатит", на момент рассмотрения настоящего спора Девятым арбитражным апелляционным судом ОАО "Дорогобуж" уже было приобретено 161 184 тонн апатитового концентрата, в том числе 131 240 тонн - на бирже (договор от 30.11.07 N U24-01-F21) и 29 944 тонны - на основании договора, заключенного в соответствии с оспариваемыми по настоящему делу судебными актами.

Принимая во внимание пятилетний срок действия договора от 25.05.07 N 1/ОАО/ДОР/07-02-237, а также факт отсутствия у ОАО "Апатит" гарантированной технической возможности поставить истцу апатитовый концентрат в испрашиваемом им объеме, суды первой и апелляционной инстанций правомерно установили в договоре порядок определения количества товара, подлежащего передаче покупателю в 2009-2012 годах, на основании дополнительных соглашений сторон. При этом уточненный судом апелляционной инстанции порядок предоставляет сторонам возможность ежегодно, ежеквартально либо ежемесячно согласовывать количество апатитового концентрата, подлежащего поставке в соответствующий период. В соответствии с установленным судом апелляционной инстанции порядком определения объемов подлежащего поставке товара у ОАО "Апатит" отсутствует возможность одностороннего изменения количества апатитового концентрата, согласованного сторонами для определенного периода поставки.

Довод кассационной жалобы относительно того, что предусмотренный договором порядок определения количества товара, подлежащего передаче покупателю, обязательно должен позволять рассчитать объем поставки без заключения дополнительных соглашений, судом кассационной инстанции отклоняется как ошибочный.

Согласно пункту 1 статьи 465 Гражданского кодекса Российской Федерации количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

По смыслу указанной нормы в договоре на момент его заключения может быть предусмотрен лишь порядок определения количества товара, подлежащего передаче покупателю в определенный период (в данном случае - посредством заключения дополнительных соглашений). Само же количество товара становится известным в процессе исполнения договора.

Пункт 2.1 договора принят судом апелляционной инстанции в редакции, устанавливающей трехступенчатый порядок определения цены подлежащего передаче товара: 1) по соглашению сторон, (2) по средневзвешанной биржевой цене, если стороны не пришли к соглашению, (3) по средневзвешанной отпускной цене, сложившейся при исполнении договоров поставки апатитового концентрата, заключенных ОАО "Апатит" с другими потребителями.

В обоснование доводов кассационной жалобы ОАО "Дорогобуж" ссылается на неправомерность установления судами порядка определения цены поставляемого товара посредством соотношения ее с ценой, определенной по результатам биржевых торгов апатитовым концентратом за календарный месяц, предшествующий дате поставки. При этом, по мнению ОАО "Дорогобуж", с учетом наличия у ОАО "Апатит" договоров поставки апатитового концентрата с иными хозяйствующими субъектами по фиксированной цене, ответчик как лицо, доминирующее на рынке, в нарушение требований пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" необоснованно устанавливает различные цены на один и тот же товар.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя аналогичный довод истца относительно дискриминации независимых потребителей по отношению к аффилированным с ОАО "Апатит" лицам, приобретающим концентрат по долгосрочным договорам поставки, правомерно исходил из того, что условия таких договоров поставки апатитового концентрата, заключенных ОАО "Апатит" с рядом потребителей в 2006 году, в том числе ОАО "Аммофос" (договор с от 01.12.06 N 1/ОАО/АМ/06-25-263); ООО "Балаковские минеральные удобрения" (договор от 01.12.06 N 1/ОАО/БМУ/06-25-264); Prayon S.A. (контракт от 10.12.06 N 056/ОАО-РR/07-03-005), в части, касающейся установления фиксированной цены на поставляемый товар, в настоящий момент в соответствии с рекомендациями ФАС России изменены путем заключения дополнительных соглашений, предусматривающих иной порядок определения цены поставляемого товара. Так, цена товара, поставляемого аффилированным лицам, на данном этапе не может быть более чем на 5% ниже цены для независимых потребителей, установленной в базовых договорах.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчиков и ФАС России пояснили, что в данный момент (после дачи антимонопольным органом соответствующих рекомендаций и подписания договора с биржевым брокером) обязательным условием заключаемых ОАО "Апатит" долгосрочных договоров поставки является единое для всех потребителей условие о биржевом механизме определения цены апатитового концентрата.

Кроме того, разрешая настоящий спор по существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции правомерно указал на то, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Таким образом, биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен. Реализуя производимый апатитовый концентрат, ОАО "Апатит" действует в соответствии с принципами ценообразования, согласованными ФАС России письмами от 16.11.06 N ЦА/19634, 14.12.06 N ЦА/21193.

Представитель ФАС России подтвердил соответствие антимонопольному законодательству действующего в настоящий момент порядка реализации апатитового концентрата через брокера на биржах, создающего всем потребителям товара равные условия доступа на рынок, а также способствующего формированию справедливой цены.

Довод кассационной жалобы относительно неподписания протокола судебного заседания суда первой инстанции, состоявшегося 28.11.08 судьей, председательствующим в судебном заседании, что, по мнению заявителя, в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены решения суда первой инстанции, принятого по настоящему делу, признается судом кассационной инстанции ошибочным.

Так, согласно пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса.

В силу требований части 4 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол подписывается председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

Согласно имеющимся в материалах дела протоколам судебного заседания арбитражного суда первой инстанции от 28.11.07, 30.11.07 в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы, назначенном на 16 часов 00 минут 28 ноября 2007 года, на основании части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 09 часов 00 минут 30 ноября 2007 года. После чего - 30.11.07 судебное заседание было продолжено; в этот же день арбитражный суд удалился для принятия решения, объявил резолютивную часть судебного акта.

При таких обстоятельствах днем окончания судебного заседания является 30 ноября 2007 года и протокол судебного заседания от указанной даты подписан председательствующим судьей в соответствии с требованиями статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поскольку 28 ноября 2007 года судебное заседание не закончилось и было продолжено 30 ноября 2007 года, согласно положениям действующего процессуального законодательства протокол судебного заседания от 28.11.07-30.11.07, несмотря на его оформление на отдельных листах, является единым документом, подписанным судьей (л.д. 105-106 том 4).

Довод кассационной жалобы относительно неправомерности вывода судов об отказе в удовлетворении исковых требований, предъявленных к ЗАО "ФосАгро АГ", которому на основании договора от 04.09.02 переданы полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит", судом кассационной инстанции отклоняется.

Так, согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.

В силу указанной нормы права органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств и судебные акты приняты при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что в полномочия кассационной инстанции не входит (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 декабря 2007 г. в неизмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 09АП-221/2008-ГК по делу N А40-33238/07-43-325 оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "Дорогобуж" - без удовлетворения.