Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2008 г. N КА-А40/5085-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности суду необходимо проверить довод налогового органа о том, что расходы по перестрахованию рисков на условиях определения убыточности, заведомо не отвечающие требованиям вероятности их наступления, не являются экономически оправданными (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 июня 2008 г. N КА-А40/5085-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2008 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2009 г. N КА-А40/2266-09-П

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Группа "Ренессанс Страхование" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом его уточнения, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 20.08.2007 N 15310 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 557 580 руб., доначисления налога в сумме 20 468 972 руб. и соответствующих пени в размере 4 267 159 руб.; предложения уменьшить сумму заявленного за 2005 год убытка на 140 251 339 руб.; предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учеты.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2008, заявленные требования удовлетворены.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит решение и постановление судов отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельства дела и неправильное применение положений ст. 252 НК РФ..

В представленном в порядке ст. 279 АПК РФ отзыве на кассационную жалобу Общество просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы кассационной жалобы, представители Общества возражали против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые решение и постановление судов подлежащими отмене в связи с неполным исследованием всех юридически значимых обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, отраженным в акте проверки от 29.06.2007 N 12145, Инспекцией 20.08.2007 принято решение N 15310, которым налогоплательщику доначислены налоги в сумме 20 570 087 руб. 60 коп. и соответствующие пени в размере 5 296 461 руб. 22 коп., Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 577 803 руб. 13 коп.; налогоплательщику доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 36 798 руб. 37 коп. и соответствующие пени в размере 2 876 руб. 50 коп., заявитель привлечен к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в виде штрафа в размере 7 359 руб. 67 коп.; налогоплательщику предложено уменьшить отраженный в размере 267 747 214 руб. за 2005 год убыток на сумму 145 156 893 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Считая упомянутое решение Инспекции незаконным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату сумм налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 557 580 руб. и доначисления налога в сумме 20 468 972 руб. и соответствующих пени в размере 4 267 159 руб.; предложения уменьшить сумму заявленного за 2005 год убытка на 140 251 339 руб.; предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет, Общество оспорило его в судебном порядке в соответствующей части.

Принимая решение по спору, суды пришли к выводу о том, что решение Инспекции в оспариваемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушает права заявителя.

Частью 1 ст. 168 АПК РФ установлено, что при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

В силу ч. 1, 2, 4, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По пункту 1.4. решения Инспекции, налоговый орган ссылался на заключенный Обществом в качестве перестраховщика с ЗАО "Промышленно-страховая компания" в качестве перестрахователя договор от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003 об облигаторном перестраховании на базе эксцедента убыточности, с распределением в 2003 году доли перестрахователя в убытках (убыточность 20%) - 120 649 234 руб., доли Общества (перестраховщика) (100% сверх 20% убыточности) - 307 089 710 руб. и с определением премии перестраховщика - 12 064 923 руб. (2% от общей брутто-премии), соответственно, сальдо в пользу перестрахователя по условиям договора - 295 024 787 руб.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ одним из обязательных условий включения расходов, понесенных налогоплательщиком, в состав налоговой базы является их экономическая оправданность.

Пунктом 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" установлено, что страховым риском является предполагаемое событие, на случай наступления которого вводится страхование. Нормой указанного пункта также предусмотрено, что данное событие должно обладать признаками вероятности и случайности наступления.

В п. 1 ст. 2 Закона страхование определяется как отношения по защите интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона страховой тариф представляет собой ставку страховой премии с единицы страховой суммы c учетом объекта страхования и характера страхового риска.

Страховая сумма определяется п. 1 ст. 10 Закона как денежная сумма, которая установлена федеральным законом и (или) определена договором страхования и исходя из которой устанавливаются размер страховой премии (страховых взносов) и размер страховой выплаты при наступлении страхового случая.

Пункт 1 ст. 25 указанного Закона презюмирует экономическую обоснованность страхового тарифа, то есть сумма страховой премии должна устанавливаться исходя из вероятности наступления страхового случая таким образом, чтобы собранные денежные средства перекрывали суммы возможных страховых выплат.

Таким образом, расходы по перестрахованию рисков на условиях определения убыточности, заведомо не отвечающие требованиям вероятности их наступления, не могут быть экономически оправданными.

Суды исходили из того, что оценка экономической обоснованности расходов, понесенных налогоплательщиком в рамках договора 05.01.2003 N 01-MHULL/2003, произведена налоговым органом с точки зрения их целесообразности, рациональности и полученного результата, приняв во внимание пояснения представителя Общества о том, что на момент заключения спорного договора страхования, у налогоплательщика отсутствовали данные о размере убыточности по другим страховым компаниям.

Признавая некорректным расчет убыточности, приведенный в оспариваемой части решения налогового органа по этому эпизоду, суд указал на то, что при исчислении убыточности по договору перестрахования во внимание принимаются не начисленные и заявленные, а только оплаченные убытки, так же как и оплаченная премия.

Инспекция ссылалась на анализ статистических данных как непосредственно контрагентов по сделке ООО "ПСК" и ООО "Группа Ренессанс страхование", так и в целом по рынку страхования средств наземного транспорта, согласно которым убыточность страхования средств наземного транспорта возросла с 2002 года от 43,1% до 83,2% в 2003 году; указывала на отсутствие в 2002-2005 г.г. вероятности достижения убыточности по упомянутому договору меньшей, чем 43,1%, и, соответственно, превышение убытка приоритета страхователя на величину менее, чем в 23,1%. В этой связи Инспекция пришла к выводу о том, что величина в размере 23,1% (от 20% до 43,1%) не носит объективно случайный характер наступления страхового события, следовательно, на указанный предел убыточности не может предоставляться страховая защита, а выплата страхового возмещения ввиду заведомой гарантированности возникновения страхового случая является экономически неоправданной; Общество необоснованно завысило расходы, учитываемые в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 98 807 696 рублей (427 738 944 руб. (сумма убытков) 23,1%), поскольку расходы по выплате страхового возмещения в указанной сумме не удовлетворяют критерию, указанному в п. 1 ст. 252 НК РФ, а именно: не являются экономически обоснованными.

По мнению Инспекции оценка вероятности наступления страхового случая предусматривает, в том числе, анализ статистических данных деятельности налогоплательщика за предыдущий период, из которого в рассматриваемых обстоятельствах следует невозможность достижения убыточности менее чем 23,1%.

Признавая некорректным расчет убыточности, приведенный в оспариваемом решение суд, основывался на том, что при исчислении убыточности в рамках договора перестрахования во внимание принимаются неначисленные и заявленные, а только оплаченные убытки, также как и оплаченная премия.

Между тем, Инспекция со ссылкой на оспариваемое решение указывала на то, что сумма убыточности рассчитывалась налоговым органом на основании данных, содержащихся в копиях форм N 11-страховщик "Информация по операционному сегменту" годовой бухгалтерской отчетности за 2002-2005 гг. налогоплательщика, ЗАО "Уралсиб", ОСАО "Ингосстрах", ОАО "Ресо-Гарантия", ОАО "Росгосстрах", ОАО "Росно", ОАО "Альфастрахование", ОАО "ВСК", представленных Федеральной службой страхового надзора по запросу от 23.05.2007 N 14-27/3496, приводила довод о том, что расчеты произведены на основании п. 75 Инструкции "Об объеме форм отчетности страховых организаций, представляемой в порядке надзора, порядке ее составления и представления", утвержденной приказом Минфина России от 08.12.2003 N 113н, согласно которому форма 11-страховщик "Информация по операционному сегменту" заполняется на основе данных отчета о прибылях и убытках страховой организации и аналитического учета, и п. 5 Приложения к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 04.09.2001 N 69н "Об особенностях применения страховыми организациями плана счетов бухгалтерского учета финансово - хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", на основании которого осуществляется бухгалтерский учет в страховых организациях, по дебету субсчета 22-1 "Страховые выплаты по договорам страхования (основным)" с отражением исключительно фактически выплаченных сумм страхового возмещения и страховых сумм по договорам страхования.

С учетом изложенного, по мнению Инспекции, последней при исчислении убыточности по вышеназванным договорам страхования, учитывались фактически оплаченные суммы страхового возмещения, поскольку указанные суммы отражаются в корреспонденции с кредитом счетов учета денежных средств или кредитом счета 77 "Расчеты по страхованию, сострахованию и перестрахованию" (субсчет "Расчеты по страховым премиям (взносам) со страховыми агентами, страховыми брокерами"), если страховым агентом, страховым брокером на выплату страхового возмещения или страховых сумм по договорам страхования в связи с наступлением страхового случая направлены суммы страховых премий (взносов).

В обоснование довода Инспекция также ссылалась на то, что примененная ею методика расчета убыточности данного вида страхования полностью соответствует методике, указанной налогоплательщиком в п. 2.1 договора от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003.

Между тем, суд не согласился с представленным Инспекцией расчетом и не проверил довод Инспекции о том, что расходы по перестрахованию рисков на условиях определения убыточности, заведомо не отвечающие требованиям вероятности их наступления, не являются экономически оправданными.

Рассматривая спор, суд пришел к выводу о правомерном включении Обществом указанных расходов в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль в 2003 году, в составе начисленного резерва заявленных, но неурегулированных убытков, в связи с чем эти расходы не могли являться предметом выездной налоговой проверки.

Согласно подп. 2 п. 2 ст. 294 НК РФ, страховые выплаты по договорам страхования, сострахования и перестрахования являются расходами страховой организации, подлежащими включению в состав налоговой базы по налогу на прибыль.

В пункте 3.3. Учетной политики заявителя указано, что страховые выплаты по договорам перестрахования, предусмотренные условиями договора, признаются расходом на дату осуществления страховой выплаты страхователю.

Инспекция ссылается на выписку по счету N 22316573 "Выплаты по договорам, принятым в перестрахование", платежное поручение от 29.04.2004 N 506, Журнал учета убытков по входящему перестрахованию заявителя за 2004 год, налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2004 год, указывая на то, что сумма страхового возмещения по договору облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003 была фактически выплачена 29.04.2004 и в налоговом учете данная выплата была отнесена на расходы, учитываемые в налоговом периоде 2004 года.

Между тем, суд пришел к выводу о фактическом неучете в составе в составе налоговой базы налогового периода 2004 года расходов по выплате спорного страхового возмещения не проверив все относимые доводы налогового органа со ссылкой последнего на конкретные документы.

При таких обстоятельствах, вывод суда сделан без учета требований подп. 2 п. 2 ст. 294 НК РФ и без должной проверки довода Инспекции, изложенного в оспариваемом решении применительно к соответствующей его части, связанного с экономической оценкой оправданности расходов в виде выплаченного страхового возмещения, а не в виде созданных под данное страховое возмещение резервов.

Не проверен судами довод Инспекции об экономической неоправданности понесенных Обществом расходов в рамках договора с ЗАО "Промышленно-страховая компания" в связи с нарушением перестрахователем императивных положений п.п. 8.1 и 8.2. договора, обусловливающих наличие у налогоплательщика права отказаться от дальнейшего исполнения договора. Признавая незаконным в этой части решение налогового органа, суды исходили из того, что Общество посчитало правильным произвести страхование возмещения и не осложнять отношения с партнером, исходя из возможности дальнейшего сотрудничества в страховом бизнесе.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" ориентирует арбитражные суды оценивать доводы налоговых органов о занижении сумм налогов на основе конкретных положений законодательства о налогах и сборах.

Действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.

Предметом доказывания являются выявленные налоговым органом правонарушения - допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства отклонения от правил, предписанных законодательством о налогах и сборах.

В настоящем случае вывод суда сделан без учета положений главы 25 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о неправомерном завышении расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, на сумму затрат, понесенных налогоплательщиком по договору по мотиву экономической неоправданности понесенных расходов. Инспекция ссылалась на нарушение перестрахователем условий вышеназванного договора, бухгалтерскую справку ЗАО "Страховая группа "Уралсиб" (ранее - ЗАО "Промышленно-страховая компания"), согласно которой приоритет перестрахователя был превышен уже в 1 квартале 2003 года, при этом на конец указанного периода ЗАО "Промышленно-страховая компания" знало о превышении нетто-убыточности, которая составила 77,4%, доля убытка, подлежащая возмещению перестраховщиком - Обществом, - при этом составила 77,4%-20% (приоритет перестрахователя) = 57,4%. С учетом того, что, ЗАО "Промышленно-страховая компания" ни разу не извещало заявителя в письменной форме о превышении (возможном превышении) убытком приоритета страхователя, в связи с чем в Общество в рамках договора было вправе отказаться от выплаты страхового возмещения, однако, как следует из фактических обстоятельств дела, произвело оплату своей доли в убытках согласно счету премий и убытков, выставленному ЗАО "Промышленно страховая компания", в полном объеме, а также положения ст.ст. 959, 967 ГК РФ суд в нарушение положений, предусмотренных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принял мер к полному и всестороннему исследованию материалов дела и представленных сторонами доказательств по эпизоду в рамках требований ст. 252 НК РФ относительности обоснованности понесенных Обществом расходов, не проверил довод Инспекции об отсутствии экономической оправданности расходов заявителя по выплате страхового возмещения в виде доли убытков.

Не проверен должным образом довод Инспекции о том, что выплата страхового вознаграждения по договору от 05.01.2003 не имела направленности на получение дохода, соответственно, как полагает налоговый орган, не может быть признана экономически оправданным расходом. Указывая на недоказанность налоговым органом факта того, что заявителем страхового возмещения не могла быть произведена выплата без предварительного проведения операции купли-продажи по причине отсутствия денежных средств со ссылкой на наличие у налогоплательщика еще 63 расчетных счетов, а также наличие на счете ЗАО "Калина" собственных средств в сумме 149 995 000 руб., суды в нарушение требований ч. 4 ст. 170 и п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ не проверили остатки денежных средств конкретного расчетного счета налогоплательщикае на который содержится ссылка в оспариваемом решении, и которые, по мнению налогового органа, были явно не достаточны для оплаты страхового возмещения без одновременного поступления денежных средств от ЗАО "Калина", получившего, в свою очередь, денежные средства от ЗАО СГ "Уралсиб" (ранее - ЗАО "Промышленно-страховая компания"), при том, что положительный остаток денежных средств на счете ЗАО "Калина" не позволял осуществить перечисление денежных средств в адрес ООО "Группа Ренессанс Страхование" без одновременного зачисления средств от ЗАО СГ "Уралсиб".

Таким образом, суды не проверили довод Инспекции о том, что вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, а именно: фактическая гарантированность наступления страхового случая, нарушение контрагентом налогоплательщика договорных обязательств, отсутствие у заявителя возможности оплатить долю убытка без одновременного поступления на расчетный счет денежных средств от ЗАО СГ "Уралсиб", свидетельствуют о том, что выплата страхового возмещения по договору от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003 не имела направленности на получение дохода, и соответственно, не может быть признана экономически оправданным расходом налогоплательщика.

По пункту 1.6. оспариваемого в части решения Инспекции, которым установлен факт размещения налогоплательщиком части риска выплаты страхового возмещения по заключенным договорам страхования в перестрахование через специализированных брокеров, и, в частности, по договору с ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит", налогоплательщик в проверяемом налоговом периоде отнес на расходы перечисленную брокеру сумму перестраховочной премии в размере 32 494 452 руб. 19 коп., в том числе 8 115 489 руб. в части премии, приходящейся на ООО ПК "ФинГаРе". Инспекция ссылается на результаты выездной налоговой проверки, проведенной сотрудниками УНП ГУВД г. Москвы, включенными в состав проверяющей группы, в ходе которой получены материалы по взаимоотношениям ООО ПК "ФинГаРе" с рядом страховых компаний (письмо от 25.09.2006 N 55/5-9838), а также опрос сотрудниками инспекции в рамках ст. 90 НК РФ гр. Е., являющегося согласно учредительным документам генеральным директором ООО ПК "ФинГаРе" (Протокол от 28.09.2006 N 5391). Согласно показаниям гр. Е. последний никакого отношения к деятельности ООО ПК "ФинГаРе" не имеет и не имел, названная организация ему не знакома, договоров от имени ООО ПК "ФинГаРе" ни с какими страховыми организациями и брокерами не подписывал и не заключал, доверенностей на право подписания и заключения договоров со страховыми организациями никому не выдавал и не выписывал.

Инспекция также ссылается на письмо ГУП "Мосгорбытпроект" в адрес начальника ОНП УВД СЗАО города Москвы от 18.05.2006 N 39/1, указывает на то, что ООО ПК "ФинГаРе" на арендуемых вышеуказанным предприятием площадях не располагается, в договорные отношения с ним ГУП "Мосгорбытпроект" не вступало. Указанные обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют об отсутствии документального подтверждения произведенных расходов по выплате перестраховочной премии в связи с недостоверностью сведений, содержащихся в представленных в обоснование расходов документах.

В силу гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в данном случае судами оценка в совокупности с другими документами не давалась.

Суды также не проверили довод Инспекции о том, что вышеперечисленные договоры не содержат информации о перестраховщике, являющейся обязательной к отражению в договорах перестрахования, а также такие обязательные реквизиты, как полный адрес и местонахождения страховщика, отсутствие на указанных ковер-нотах акцепта со стороны перестраховщика, реквизитов физического лица, которое фактически совершило действия по акцепту договора перестрахования, что, по мнению налогового органа, приводит к невозможности фактического взаимодействия заявителя и ООО ПК "ФинГаРе" в случае наступления страхового случая, и, соответственно, свидетельствует об экономической неоправданности расходов по выплате страховой премии, а отсутствие акцепта со стороны перестраховщика обусловливает также несостоятельность доводов налогоплательщика относительно несоответствия показаний Е. критериям допустимости и относимости доказательств.

Исходя из оспариваемого решения Инспекции в указанной части спорные суммы налога на прибыль были доначислены налогоплательщику в связи с нарушением нормы материального права, а именно: абз. 2 п. 1 ст. 252 НК РФ в связи с отсутствием документальной подтверждения и экономической оправданности понесенных расходов. Как полагает Инспекция, вменяемое налогоплательщику нарушение находится во взаимосвязи с фактической неуплатой налога на прибыль в бюджет контрагентами налогоплательщика, которая, в свою очередь, подтверждает лишь умышленный характер данного правонарушения.

Между тем, суды пришли к выводу о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности, без надлежащей проверки вышеназванных доводов Инспекции.

Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Мотивов, по которым суд отверг эти доказательства, а также отклонил доводы Инспекции, приведенные в отзыве на заявление Общества и в апелляционной жалобе, судебные акты, в нарушение ст.ст. 168, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат.

По пункту 1.6. оспариваемого в части решения Инспекции установлено, что в 2004-2005 годах налогоплательщиком были заключены договоры страхования, одним из застрахованных рисков по которым являлось повреждение или уничтожение имущества в результате умышленных действий третьих лиц, в том числе в результате террористических актов.

Риски выплат страхового возмещения или страховой суммы были перестрахованы налогоплательщиком по договорам перестрахования, а страховая премия, уплаченная по указанным договорам, отнесена к расходам, учитываемым при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

При этом в соответствии с приведенным в частично оспариваемом решении налогового органа выводом указанная премия в части превышения ставки Российского антитеррористического страхового пула с учетом предусмотренного п. 3 ст. 40 НК РФ отклонения в 20% является экономически неоправданным расходом налогоплательщика, не соответствующим критерию, установленному п. 1 ст. 252 НК РФ.

Признавая несостоятельным вышеуказанный вывод налогового органа, суды фактически указали на несоответствие вывода налогового органа положениям ст. 40 НК РФ, и, соответственно, о неправомерности определения налоговым органом уровня цен по рыночным сделкам.

Однако суды не приняли во внимание пояснение Инспекции о том, что в рассматриваемом случае налоговым органом фактически применены налоговые последствия экономической неоправданности данных расходов в соответствии со статьей 252 НК РФ. Данный факт, по мнению Инспекции, подтверждается взыскиваемыми санкциями за данное нарушение. Инспекция указывает на то, что учет налоговым органом 20%-ого отклонения от уровня рыночных цен направлен на максимальное соблюдение интересов налогоплательщика, и не свидетельствует о применении налоговым органом ст. 40 НК РФ.

Инспекция ссылалась на дополнительное соглашение N 2 к облигаторному договору перестрахования риска "терроризм" страховщиками-участниками РАТСП от 27.12.2004 N Д-5809301/07-02, в соответствии п. 4.1. которого страховщики-участники РАТСП имеют право принимать риск терроризма в перестрахование от страховщиков, не являющихся участниками РАТСП, с дальнейшим размещением его среди остальных участников Пула. При этом размещение риска среди участников Пула осуществляется на условиях, определенных в данном договоре, с применением всей структуры тарификации риска "терроризм", утвержденной Наблюдательным советом РАТСП и изложенной в договоре. По мнению Инспекции, Общество имело возможность перестраховать риск "терроризм" с применением тарифных ставок РАТСП посредством заключения договора перестрахования с любой организацией - участником Пула. Кроме того, налоговый орган ссылался на то, что участником РАТСП является взаимозависимое с Общество лицо - ООО "Ренессанс Перестрахование, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц одним из учредителей которого является Общество, доля данного участника в уставном капитале составляет более 20%.

При таких обстоятельствах суд не проверил должным образом доводы Инспекции о соблюдении налогоплательщиком требований ст. 252 НК РФ. Вывод суда о несоответствии оспариваемого решения Инспекции требованиям закона сделан по неполно исследованным обстоятельствам по делу.

Поскольку судами нарушены требования процессуального закона о всестороннем и полном исследовании доказательств по делу с обязанием сторон доказывать свои доводы с последующей оценкой судами этих доказательств (ст.ст. 64-67, 71, 162 АПК РФ), обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, как недостаточно обоснованные, с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, проверить и оценить все доводы сторон; исследовать обстоятельства, исследовать и дать оценку имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным сторонами доказательствам применительно к вопросу об обоснованности произведенных расходов в рамках вышеназванных договоров; уточнить у налогового органа, имеется ли у него заявление о фальсификации доказательств, представленных Обществом в подтверждение заявленных требований по ООО ПК "ФинГаРе", и в случае заявления о фальсификации выполнить требования ст. 161 АПК РФ. В связи с тем, что доводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных документах по ООО ПК "ФинГаРе", основаны, в том числе, на показаниях гр. Е., суду при новом рассмотрении дела в соответствии со ст. 88 АПК РФ необходимо решить вопрос о вызове названного лица в качестве свидетеля для дачи показаний.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 21.12.2007 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 26 февраля 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-51147/07-4-300 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.