Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2008 г. N КГ-А41/5437-08 Суд удовлетворил требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав, поскольку истцом представлены достаточные и допустимые доказательства, подтверждающие факт продажи ответчиком контрафактной продукции (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 26 июня 2008 г. N КГ-А41/5437-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2008 г.

По данному делу см. также определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2008 г. N КГ-А41/5437-08

Общество с ограниченной ответственностью "Акелла" (далее - ООО "Акелла") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к индивидуальному предпринимателю Ш. (далее - ИП Ш.) с иском о взыскании 100 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав.

Требование, предъявленное со ссылками на нормы статьи 138 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" от 09.07.93 г. N 5351-I (с изм. и доп.), мотивировано тем, что ООО "Акелла" является правообладателем исключительных прав на программы для ЭВМ - компьютерные игры "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited", прав на использование этих программ ООО "Акелла" ответчику не передавало, однако ИП Ш. реализовал данные программы для ЭВМ, тем самым, нарушив исключительное имущественное право истца.

Решением от 17 октября 2007 года Арбитражный суд Московской области взыскал с ИП Ш. в пользу ООО "Акелла" 40 000 руб. компенсации и 1 600 руб. расходов по оплате госпошлины.

Суд первой инстанции счел доказанным факт принадлежности истцу исключительных прав на программы для ЭВМ - компьютерные игры "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited", а также факт распространения ответчиком контрафактных дисков с данными программами для ЭВМ и исходя из обстоятельств дела, характера нарушения уменьшил размер взыскиваемой компенсации до 40 000 руб.

Постановлением от 25 января 2008 года Десятый арбитражный апелляционный суд решение суда отменил, в иске отказал.

Апелляционный суд сделал вывод о недоказанности факта приобретения частным детективом С. у ответчика компьютерных игр "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited", посчитав, что письменный отчет частного детектива в совокупности с кассовым чеком, из которого не возможно установить приобретение именно этих программ, не могут быть достаточными доказательствами.

На указанное постановление ООО "Акелла" было подано заявление в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации о пересмотре в порядке надзора постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 года по настоящему делу.

Определением от 21 мая 2008 года N 6212/08 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела Арбитражного суда Московской области N А41-К1-13367/07 и направил дело на рассмотрение в Федеральный арбитражный суд Московского округа для проверки правильности применения норм права в порядке кассационного производства.

В связи с этим, кассационная инстанция проверяет на основании определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 мая 2008 года правильность применения норм права при принятии решения Арбитражного суда Московской области от 17 октября 2007 года и постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 года по настоящему делу.

Представитель ООО "Акелла" в судебном заседании указал, что показания частного детектива, в том числе отчет, в совокупности с кассовым чеком и приобретенным товаром являются надлежащими доказательствами по спорам о защите интеллектуальной собственности, просил постановление отменить.

Индивидуальный предприниматель Ш. в судебном заседании возражал против доводов истца, считая постановление апелляционного суда законным и обоснованным.

Выслушав представителя ООО "Акелла" и ИП Ш. изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене, с оставлением в силе решения суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и подтверждается имеющимися в материалах дела документами, на основании договора о передаче исключительных имущественных прав на использование программных продуктов N 19404 от 3 октября 2006 года, заключенного SWT Entertainment ltd. и ООО "Акелла", а также Приложения N 1 к нему, ООО "Акелла" обладает исключительными имущественными правами на использование программ для ЭВМ: "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited" (л.д. 11-20).

В обоснование заявленного требования ООО "Акелла" ссылается на то, что 12 апреля 2007 года частный детектив С., нанятая истцом по договору N 30/11-06 от 30 ноября 2006 года, изучала рынок программ для ЭВМ - компьютерных игр и в торговом павильоне В2-026 радиорынка "Горбушкин Двор", расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовский проезд, д. 7, заключила с ИП "Ш." договор розничной купли-продажи программ для ЭВМ - компьютерных игр "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited".

Поскольку истец, являющийся обладателем исключительных прав на указанную программу, не передавал ответчику права на ее использование, то просит взыскать компенсацию в размере 100 000 руб. за нарушение его исключительных имущественных прав.

Суд первой инстанции, частично удовлетворив заявленное требование в размере 40 000 руб. счел, что представленные истцом доказательства: приобретенные у ответчика компакт диски с записью игр "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited", кассовый чек от 12 апреля 2007 года на сумму 400 руб., отчет частного детектива С., свидетельствуют о распространении ответчиком контрафактной продукции, содержащей произведения, права, на распространение которых, принадлежат истцу.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленного требования, апелляционный суд сделал вывод о недоказанности факта незаконного распространения ответчиком программного продукта, в отношении которого истец обладает исключительными правами.

Как решил апелляционный суд, из кассового чека не усматривается наименование проданного товара, в материалах дела отсутствует товарный чек с указанием наименования товара, его цены, печати продавца, поэтому нельзя установить связь представленных истцом в материалы дела контрафактных дисков и товара, приобретенного у ответчика.

Однако с такими выводами апелляционного суда нельзя согласиться в связи со следующим.

В соответствии со статьей 138 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результатов интеллектуальной деятельности, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Согласно пункту 2 статьи 48 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах", действовавшего на момент возникновения спорных правоотношений, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований названного закона, является нарушителем авторских и смежных прав. Экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав, являются контрафактными (пункт 4).

По смыслу пункта 3 статьи 16 названного Закона, распространение экземпляров произведения является самостоятельным имущественным правом правообладателя, поэтому нарушением авторских прав является любое распространение без разрешения правообладателя.

По спору о защите авторского права и смежных прав истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

При этом, основанием для взыскания с нарушителя авторских и смежных прав компенсации является факт нарушения таких прав, установленный судом.

Наличие у ООО "Акелла" права на воспроизведение, распространение программ для ЭВМ в виде компьютерных игр "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited" подтверждено договором о передаче исключительных имущественных прав на использование программных продуктов N 19404 от 03.10.06 г.

Кроме того, истец представил отчет частного детектива С. от 12 апреля 2007 года N 12/04-07, приобретенные последним диски с компьютерными играми, кассовый чек ИП "Ш." от этой же даты.

Вместе с тем, как следует из п. 6 Информационного письма N 122 от 13.12.07 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

При этом, в соответствии с изложенной правовой позицией ВАС РФ в названном пункте незаконное распространение компакт-диска с записью компьютерной игры путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском с записью компьютерной игры и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Помимо этого, Федеральный закон от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" устанавливает применение в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в силу чего документом, подтверждающим факт оплаты товара, является кассовый чек.

При этом, по смыслу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи.

Кроме того, отчет частного детектива от 12 апреля 2007 года N 12/04-07 в силу ст. 75 АПК РФ является письменным доказательством, которое подлежит оценке по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Между тем, ошибочным является вывод апелляционного суда о невозможности считать пояснения частного детектива С., данные в суде первой инстанции, свидетельскими, поскольку она состоит в договорных отношениях с истцом и, участвовала в судебном заседании как представитель истца.

Так, из протокола судебного заседания Арбитражного суда Московской области от 10 октября 2007 года усматривается, что по ходатайству истца для дачи показаний в качестве свидетеля была вызван частный детектив С., которая, будучи предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, была допрошена судом и дала показания о приобретении 12 апреля 2007 года в торговом павильоне В2-026 радиорынка "Горбушкин Двор" двух дисков с компьютерными играми "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited", заплатив за них 400 руб. и получив кассовый чек, при этом продавец отказался выдать товарный чек, сославшись на отсутствие печати (л.д. 56).

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ показания свидетеля являются одним из видов доказательств по делу, которое в силу требований ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, так же как и в совокупности с ними.

Таким образом, показания свидетеля С. получены в установленном законом порядке в соответствии с требованиями ст. 56 и 88 АПК РФ, не содержат каких-либо противоречий и соответствуют другим доказательствам по делу.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в соответствии со ст.ст. 67, 68, 71 АПК РФ представленные истцом доказательства (кассовый чек, отчет частного детектива, приобретенные компакт-диски), сделал обоснованный вывод о том, что они являются достаточными, допустимыми доказательствами по делу, подтверждающими факт продажи ответчиком контрафактной продукции.

При этом, правильными являются выводы суда первой инстанции о контрафактном характере приобретенных у ИП Ш. дисков, поскольку оригинальные диски, представленные истцом для сравнения, отличаются от купленных наличием товарного знака, защитной полосой, оригинальной упаковкой.

При таких обстоятельствах, нельзя согласиться с выводом апелляционного суда о недоказанности распространения ответчиком дисков с играми "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited".

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о передаче ООО "Акелла" ответчику прав на распространение компакт дисков, содержащих программы для ЭВМ - компьютерные игры "Tortuga Two Treasures" и "Test Drive Unlimited".

Таким образом, распространение ответчиком контрафактной продукции, содержащей программу, права, на распространение которого принадлежат истцу, является нарушением исключительных прав ООО "Акелла".

Ссылку апелляционного суда о приобретении ответчиком у ООО "ИДДК Регион", состоящего в договорных отношениях с ООО "Полет Дракона" - дистрибьютор ООО "Акелла", лицензионных дисков, для их последующей реализации, нельзя признать обоснованной, поскольку доказательств продажи частному детективу С. дисков, полученных ИП Ш. именно от ООО "ИДДК Регион", которому в свою очередь диски поставляются дистрибьютором ООО "Акелла", в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств дела и правильного применения норм материального и процессуального права, сделаны правильные выводы о нарушении исключительных прав истца.

Поскольку окончательный размер выплачиваемой компенсации определяется по усмотрению суда исходя из характера правонарушения и истцом не подтверждено документально причинение неправомерными действиями ответчика существенных убытков, суд первой инстанции правомерно снизил размер компенсации до 40 000 руб.

В связи с этим, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 г. по делу N А41-К1-13367/07 отменить, решение Арбитражного суда Московской области от 17 октября 2007 г. по указанному делу оставить в силе.