Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2008 г. N КА-А40/6644-08 Решение налогового органа признано недействительным, поскольку выручка от реализации электроэнергии в целях налогообложения НДС должна формироваться из утвержденного государством тарифа, по которому осуществлена реализация электроэнергии и мощности по тарифам покупателя (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 июля 2008 г. N КА-А40/6644-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2008 г.

ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-4", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 11.07.2007 г. N 115 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и о признании незаконным действия инспекции по отказу заявителю в проведении зачета излишне уплаченного в июле и августе 2006 года НДС в размере 40 584 155 руб. в счет платежей будущих периодов, выразившееся в письме инспекции от 25.09.2007 N 11-09/13748.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2008 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2008 решение суда отменено. В удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ по кассационной жалобе ОАО "ОГК-4", в которой общество просит постановление апелляционного суда отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению заявителя, отдельные выводы, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель инспекции возражал против ее удовлетворения, просил оставить постановление без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Представленный отзыв приобщен к материалам дела в связи с отсутствием возражений со стороны заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражения на нее, выслушав представителей заявителя и налогового органа, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе.

Как следует из материалов дела, 26.01.2007 г. заявитель представил в инспекцию уточненные налоговые декларации по НДС за июль и август 2006 года, в которых исключило из состава доходов от реализации электроэнергии (мощности) сумму стоимостного небаланса Федерального общероссийского рынка электроэнергии (мощности) (далее - ФОРЭМ) в июле 2006 г. - 65 438 796 руб. и в августе 2006 г. - 160 028 737 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 36 от 14.05.2007 г. и с учетом, представленных заявителем возражений, принято оспариваемое решение, которым отказано в привлечении общества к налоговой ответственности и предложено заявителю внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета, в связи с занижением НДС в июле 2006 г. в размере 11 778 983 руб. и в августе 2006 г. в размере 28 805 172 руб.

Основанием для принятия инспекцией данного решения послужило то, что общество неправомерно исключило из налоговой базы по НДС доходы от реализации через ФОРЭМ стоимостного небаланса.

Причиной формирования стоимостного небаланса на оптовом рынке электроэнергии является отклонение фактических объемов потребления и производства электрической энергии на оптовом рынке по сравнению с плановыми, использовавшимися ФСТ РФ при установлении тарифов для поставщиков и потребителей электроэнергии на будущий год и отраженных в сводном прогнозном плане балансе производства и потребления электрической энергии на соответствующий год.

Дефицитным стоимостной небаланс на оптовом рынке электроэнергии становится, когда совокупная стоимость фактически проданной электроэнергии, подлежащая оплате покупателями меньше, чем стоимость электроэнергии, рассчитанная по предельным максимальным тарифам поставщиков. В этом случае поставщики недополучают, по сравнению с прогнозными, доходы от продажи электроэнергии в связи с продажей по более низким государственно регулируемым ценам (тарифам) покупателей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из того, что формирование "выручки от реализации" в целях налогообложения НДС должно формироваться из государственно утвержденного тарифа, по которому в соответствии с действующим законодательством, реально осуществлена реализация электроэнергии и мощности на ФОРЭМ по тарифам покупателя.

При разрешении спора суд руководствовался положениями п. 13 ст. 40, подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 41 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 и п. 29 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643.

Суд апелляционной инстанции с выводом суда первой инстанции не согласился.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд признал оспариваемый ненормативный акт инспекции законным и обоснованным, а доводы налогового органа правомерными.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что формирование выручки от реализации в целях налогообложения НДС должно производиться на основании тарифов, установленных для поставщика электрической энергии и мощности на ФОРЭМ, т.е. с включением в сумму выручки от реализации величины дефицитного стоимостного небаланса ФОРЭМ.

Суд кассационной инстанции считает, что постановление подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с пунктом 41 Основ ценообразования (в редакции действующей в спорный период) на оптовом рынке для поставщиков и покупателей устанавливаются двухставочные тарифы и (или) их предельные уровни".

Методические указания по расчету указанных тарифов и цен утверждает Федеральная служба по тарифам.

(в ред. Постановления Правительства РФ от 31.12.2004 N 893)

Расчет цены на электрическую энергию с учетом мощности осуществляется на основании установленных для покупателей двухставочных тарифов в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (далее - Правила оптового рынка), а также методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

(в ред. Постановления Правительства РФ от 31.12.2004 N 893)

Согласно пункту 29 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода участники регулируемого сектора - покупатели электрической энергии оплачивают приобретенную ими в регулируемом секторе (без учета сектора отклонений) электрическую энергию и мощность исходя из стоимости единицы электрической энергии в регулируемом секторе, равной стоимости единицы электрической энергии, увеличенной на стоимость потребляемой указанным участником мощности, отнесенной к объему потребления электрической энергии. При этом стоимость единицы электрической энергии и стоимость потребляемой мощности определяются на основании установленных для данного покупателя тарифов на электрическую энергию (мощность).

Поскольку по условиям заключаемых договоров купли-продажи электроэнергии (мощности) покупатели принимают на себя обязательства по оплате приобретенной электроэнергии, исходя из цены (тарифа), установленного для покупателя, постольку именно эта цена должна использоваться для определения поставщиком (налогоплательщиком) размера выручки от реализации электроэнергии для целей определения налогооблагаемой базы по НДС.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, согласившийся с доводами налогового органа, неправомерно признал, что в составе доходов от реализации необходимо учитывать суммы отрицательного стоимостного небаланса, а также о том, что у оператора торговой системы имеются обязанности по возмещению сумм стоимостного небаланса, которые в связи с этим обладают признаками дохода налогоплательщика.

Апелляционный суд сделал ошибочный вывод о том, что обязанность по возмещению стоимостного небаланса в будущих отчетных периодах возложена на оператора торговой системы и применительно к статьям 146, 167, 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации неправильно признал незаконным занижение обществом налоговой базы по НДС.

Выводы апелляционного суда противоречат действующим нормативным правовым актам, регулирующим куплю-продажу электроэнергии (мощности) в регулируемом секторе ФОРЭМ.

Поставщики в регулируемом секторе ФОРЭМ не имеют оснований требовать оплаты сумм стоимостного небаланса от покупателей электроэнергии (мощности) или оператора в рамках заключенных договоров купли-продажи электроэнергии (мощности).

Таким образом, выручка от продажи электроэнергии (мощности) организациями-поставщиками на ФОРЭМ должна признаваться для целей налогообложения в размере суммы, подлежащей оплате конкретным покупателем электроэнергии с ФОРЭМ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2008 года по делу N А40-50370/07-14-289 отменить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 января 2008 года по указанному делу оставить в силе.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в пользу ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.