Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2008 г. N КА-А40/6801-08 Решение налогового органа признано частично недействительным, поскольку при исчислении НДС налоговым органом учтен тот факт, что арендная плата по заключенным обществом договорам аренды значительно ниже уровня рыночных цен (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 июля 2008 г. N КА-А40/6801-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Савекон" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 15 января 2008 г. N 23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

Решением арбитражного суда г. Москвы от 7 апреля 2008 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным, как противоречащее Налоговому Кодексу Российской Федерации решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 15.01.2008 г. N 23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения заявителю уплатить НДФЛ в сумме 64740 руб., привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 12948 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДФЛ, внесения соответствующих исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 7.04.2008 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Савекон" - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении требований, ООО "Савекон" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 7 апреля 2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения норм материального права.

В обоснование жалобы заявитель указал, что в ходе проверки налоговым органом установлено, что арендная плата по договорам аренды, заключенным между Обществом и НП" Коллегия адвокатов" г. Москвы "БизнесИнюрколлегия" в период с 1.01.2004 г. по 31.12.2006 г. значительно ниже уровня рыночных цен. При этом суд признал указанные лица взаимозависимыми с 21.06.2006 г.

Фактически взаимозависимость между заявителем и НП "КА БизнесИнюрколлегия" отсутствовала.

Применение подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ предполагает выявление налоговым органом фактов отклонения более, чем на 20% от цен, применяемых самим налогоплательщиком при реализации идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени.

Налоговый орган отклонений более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения цены сдачи в аренду недвижимого имущества, применяемой самим налогоплательщиком не установил.

Ввиду отсутствия по данному спору указанных в статье 40 НК РФ оснований налоговый орган был не вправе проверять правильность применения цен по заключенным обществом договорам аренды за период с 1.01.2004 г. по 20.06.2006 г.

По мнению ООО "Савекон" правовых оснований для начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость не имеется.

Налоговым органом не соблюдены требования ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены товара.

При определении рыночной цены налоговый орган сослался на информацию, полученную от нотариуса К.Г.Н., а также на ответы налоговому органу риэлторских компаний ЗАО" Русский Дом недвижимости и ЗАО" Арсенал Холдинг".

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены должны использоваться официальные источники информации.

Согласно Письму Департамента налоговой и таможенной политики Минфина РФ N 03-02-07/1-190 от 18.07.2005 г. при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях уполномоченных органов, в частности, уполномоченных в области статистики и ценообразования.

Ответы риэлторских компаний не могут быть признаны официальными источниками информации.

На основании изложенного, ООО "Савекон" просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 7 апреля 2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований, дело передать на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве в судебное заседание явилась, представила возражения на кассационную жалобу заявила ходатайство о приобщении их к материалам дела.

Рассмотрев указанное ходатайство, выслушав мнение ООО "Савекон", не возражавшего против указанного ходатайства, суд кассационной инстанции приобщает к делу возражения по кассационной жалобе.

В обоснование возражений налоговая инспекция указала, что ООО "Савекон" заключило с НП Коллегия адвокатов г. Москвы "Бизнесинюрколлегия" договоры аренды нежилого помещения от 1.12.2004 г.,1.11.2005 г., в соответствии с которым ООО "Савекон" предоставляло в аренду НП Коллегия адвокатов г. Москвы "БизнесИнюрколлегия" нежилое помещение площадью 119,3 кв.м. помещение площадью 119,3 кв.м., расположенное на первом этаже по адресу г.: Москва Петровский бульвар, д. 17\1\12 стр. 1.

Согласно п. 3.1 договора сумма арендной платы составляла 15000 руб. в месяц, с 1.01.2006 г.- 20000 руб. в месяц.

Для установления рыночной стоимости аренды помещения инспекцией были направлены запросы в организации, имеющие лицензии на осуществление оценочной деятельности, в ЗАО "Арсенал-Холдинг" и в ЗАО" Русский Дом недвижимости" о представлении информации о рыночной стоимости сдаваемых в аренду помещений.

Согласно полученным ответам, средняя рыночная стоимость аренды помещения (под офис) одного квадратного метра в год на Петровском бульваре, д. 17 стр. 1, по данным ЗАО "Арсенал-Холдинг" составила:

- в 2004 г. 10500 - 11500 руб.,

- в 2005 г. - 14000 руб.,

- в 2006 г. - 15800 руб.

По данным ЗАО "Русский Дом недвижимости":

- в 2004 г. - 420 - 450 долларов США,

- в 2005 г. - 450 - 500 долларов США,

- в 2006 г. - 500 - 550 долларов США

Также при определении рыночной цены по сделкам проверяющим был также проведен опрос в качестве свидетеля К., которая пояснила, что для осуществления профессиональной деятельности она арендует нежилое помещение общей площадью 56,7 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, Петровский бульвар, д. 17\1, стр. 1, офис 18.

Согласно представленным нотариусом К. договоров аренды размер ежемесячных арендных платежей в 2004 г. составлял 1800 долларов США без НДС, в 2005 г. - 2000 долларов США без НДС, в 2006 г. - 2180 долларов США без НДС.

Таким образом, рыночная стоимость оказываемых услуг была занижена на

- в 2004 г. на 1141638,79 руб., в 2005 г. - на 1359018,29 руб., в 2006 г. - на 1397643,38 руб.

Данное нарушение повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль:

В 2004 г. - на 1141638,79 руб., к завышению убытка в 2005 г. - на 33 руб.,

В 2005 г. на 1358985,29 руб., в 2006 г. на1394058,38 руб., к завышению убытка на 3585 руб.

Неуплата налога прибыль составила 934723,79 руб., в том числе за:

- 2004 г.-273993,31 руб., 2005 г. - 326156,47 руб.,2006 г. - 334574,01 руб.

ООО "Савекон" и НП Коллегия адвокатов г. Москвы "БизнесИнюрколлегия" в проверяемом периоде являлись взаимозависимыми лицами.

Согласно изменениям N 1, вносимым в Устав ООО "Савекон", единственным участником общества является Б.

В ходе проверки установлено, что все договоры аренды со стороны НП Коллегия адвокатов г. Москвы "Бизнес Инюрколлегия" подписаны Б.

ИФНС России N 7 по г. Москве считает, что судами дана полная оценка всем доказательствам, оснований для отмены судебных актов не имеется.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения заявителя, возражения налоговой инспекции. проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1)между взаимозависимыми лицами

2) по товарообменным (бартерным) операциям

3) при совершении внешнеторговых сделок

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщикам по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Из материалов дела следует, что на основании акта выездной налоговой проверки N 23 от 6.12.2007 г ИФНС России N 7 по г. Москве вынесено решение N 23 от 15 января 2008 г. о привлечении ООО "Савекон" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за не полную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 186944,76 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 134161,56 руб.(л.д. 8-32 т. 1)

Указанным решением ООО "Савекон" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 934723,8 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость сумме 670807,8 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 216416 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 208968,9 руб.

При проведении проверки установлено, что основным видом деятельности ООО"Савекон"в проверяемом периоде являлась сдача в аренду нежилого помещения площадью 119,3 кв.м., расположенное по адресу г. Москва ул. Петровский бульвар, д. 17\12\1.

ООО"Савекон" заключены с Некоммерческим Партнерством, Коллегией Адвокатов г. Москвы "БизнесИнюрколлегия договоры аренды указанного нежилого помещения и дополнительные соглашения к ним от01.01.2004 г., от 01.07.2004 г., от 01.12.2004 г., от 01.11.2005 г., от 01.10.2006 г. (л.д. 59-73 т. 1)

Договором от 01.01.2004 г. б\н размер арендной платы установлен 10000 руб., в том числе НДС-1525,42 руб. Согласно п. 1.2 договора все затраты по коммунальным и другим платежам переданного в аренду нежилого помещения несет ООО "Савекон"

Дополнительным соглашением от 1.07.2004 г. к договору аренды от 01.01.2004 г. арендная плата определена в размере 1500 руб. в месяц. в том числе НДС 2288,14 руб.

Договором аренды от 01.12.2004 г. б\н размер арендной платы установлен 15000 руб. в месяц, в том числе НДС - 2288,14 руб.; согласно п. 3.3 договора все затраты по коммунальным и иным платежам переданного в аренду нежилого помещения несет ООО "Савекон".

Договором аренды от 01.11.2005 г. б\н размер арендной платы определен сторонами 15000 руб., в том числе НДС; согласно п. 3.3 договора все затраты по коммунальным и иным платежам несет за свой счет ООО "Савекон".

Дополнительным соглашением от 01.01.2006 г. к договору аренды от 01.11.2005 г. размер арендной платы установлен 20000 руб. в месяц., в том числе НДС-3050,85 руб.

Договором аренды от 01.10.2006 г. б\н размер арендной платы определен 20000 руб. в месяц, в том числе НДС - 3050,85 руб.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что применяемые сторонами сделок цены на аренду нежилого помещения площадью 119,3 кв.м. по адресу: г. Москва, Петровский бульвар. 17\1\12 стр. 1 отличались более, чем на 20% в сторону понижения от уровня цен по идентичным (однородным) нежилым помещениям.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров работ или услуг признаются сопоставимыми, если различия между такими условиями либо существенно не влияют на цену товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно п. 11, 12 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги и биржевых котировках.

При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи.

Судом первой и апелляционной инстанции исследована представленная по запросу налоговой инспекции ЗАО "Русский Дом недвижимости и ЗАО "Арсенал Холдинг" информация о средней рыночной стоимости аренды нежилого помещения, одного квадратного метра по адресу: г. Москва, Петровский бульвар, д. 17, стр. 1

По данным ЗАО "Арсенал Холдинг" средняя рыночная стоимость аренды одного квадратного метра по указанному адресу составляла

- в2004 г. - 10500-11500 руб.,

- в2005 г. - 14000 руб.,

- в2006 г. - 15800 руб.

По данным ЗАО "Русский Дом недвижимости":

В 2004 г. - 420-450 долларов США,

-в2005 г. - 450-500долларов США,

-в 2006 г. - 500-550 долларов США

При проведении проверки установлено, что ЗАО Арсенал Холдинг" и ЗАО "Русский Дом недвижимости" имеют лицензию на право ведения оценочной деятельности, в связи с чем представленные сведения о средней рыночной стоимости аренды правомерно признана судами в качестве официального источника информации.

Согласно представленным нотариусом К. договоров аренды нежилого помещения площадью 56,7 кв.м. по адресу: г. Москва, Петровский бульвар, д. 17\1 стр. 1 и арендных платежей, арендная плата за указанное помещение в 2004 г. составляла 1800 долларов США без НДС ежемесячно или 21600 долларов США за год, в 2005 г.-2000 долларов США без НДС ежемесячно или 24000долларов США в год, в 2006 г. 2180 долларов США без НДС ежемесячно или 26160 долларов США в год.

Кроме того судами исследована представленная налоговой инспекцией копия договора N 01\2007 от 29.12.2006 г. между арендодателем и Автономной некоммерческой организацией Академия парикмахерского искусства "Креативная зона", протокол допроса М., директора организации, арендатора, из которого следует, что размер арендной платы помещения площадью 120 кв.м. по адресу: г. Москва, Петровский бульвар, д. 17\1 составляет 8500 долларов США в месяц или 849,99 долларов США в год.

Судом предлагалось заявителю провести экспертизу для определения рыночной оценки арендной платы в отношении указанного нежилого помещения, от проведения экспертизы ООО "Савекон" отказался.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что учредителем ООО "Савекон" являлась иностранная компания "Сэйвкон Лигал Сервисез ЛТД (Республика Кипр), которой выдана доверенность от 14.01.2005 г. на имя В. на право представления Компании в государственных, коммерческих, общественных организациях Российской организации, им подписано решение N 5 от 14.01.2006 г. от имени Компании об избрании генеральным директором общества Ф.

Суды пришли к правильному выводу о том, что указанное обстоятельство не свидетельствует о взаимозависимости общества и партнерства с момента начала арендных отношений в 2004 г.

Согласно изменениям в Устав общества с 21.06.2006 г. участником общества стала Б., которая также подписывала договоры аренды от имени партнерства.

Судами дана оценка указанным обстоятельства и сделан вывод том, что эти обстоятельства повлияли на результаты состоявшихся сделок.

Оснований для переоценки указанных обстоятельств у суда кассационной инстанции не имеется.

Выводы суда первой и апелляционной инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не установлено.

Оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение арбитражного суда г. Москвы от 7 апреля 2008 г. по делу N А40-4405\08-140-18, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Савекон" - без удовлетворения.