Особенности повременной сдельной оплаты труда и аутсорсинга программистов. Споры (П. Хлебников, журнал "Трудовое право", N 5, май 2017 г.)

Особенности повременной сдельной оплаты труда и аутсорсинга программистов. Споры

П. Хлебников

Журнал "Трудовое право", N 5, май 2017 г., с. 45-56.

Во время бурного развития сложных технологий, в век информатизации и всеобщей зависимости от информационно-вычислительной техники невозможно найти компанию, которая не использовала бы в своей деятельности компьютерную технику и программное обеспечение.

Количество, техническая сложность вычислительной техники и специальное программное обеспечение зависят от сферы деятельности компании, её производства и размеров. Любая сложная техника или программа требует специальных познаний, и почти все компании приходят к тому, чтобы иметь в штате или недалеко "под рукой" специального человека, который разбирается или может улучшить этот участок работы предприятия. Компания нанимает IТ-специалиста - системного администратора, программиста, инженера АСУ и т.п. (далее - программисты).

В данной статье поговорим о современных тенденциях на рынке труда при найме программистов, их особенностях и возможных спорах.

Проанализировав опыт отечественных компаний на рынке труда программистов можно выделить два вида найма такого специалиста: 1. С заключением трудового договора и приёмом в штат; 2. Без заключения трудового договора по принципу аутсорсинга, аустаффинга, лизинга персонала.

Рассмотрим первый вариант работы с программистами:

1. Заключение трудового договора и приём в штат

Система оплаты труда трудовым законодательством чётко не регламентирована, но Трудовой кодекс (далее - ТК РФ) отсылает к локальным нормативным актам и регулирует порядок, в котором они устанавливаются. Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Локальные нормативные акты, устанавливающие системы оплаты труда, принимаются работодателем с учётом мнения представительного органа работников. При этом в ст. 150 ТК РФ закреплено следующее: при выполнении работником с повременной оплатой труда работ разной квалификации его труд оплачивается в соответствии с работой более высокой квалификации; при выполнении работником со сдельной оплатой труда работ разной квалификации оплата производится по расценкам выполняемой им работы. Законодательно также установлены особенности работы в выходные и нерабочие дни. Такая работа оплачивается не менее чем в двойном размере: сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам; работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки.

При сдельной оплате труда размер зарплаты работника за месяц зависит от количества единиц произведённой им продукции (операций, работ, услуг), а не от отработанного времени. Заработная плата сдельщика рассчитывается по формуле: Заработная плата за месяц = Сдельная расценка х Количество единиц продукции. Пример. Работник производит специальное программное обеспечение. Стоимость 1 единицы продукции составляет 3 500 руб. В январе 2017 г. работник произвёл 10 единиц, зарплата составила 35 000 руб. Подобная система оплаты труда устанавливается: в производственных компаниях; на малых предприятиях с небольшими оборотами, где не требуется постоянная занятость. Основной вопрос: как понять, что программист создал ту или иную единицу товара? Наверное, можно придумать и посчитать количество кодов, подписать какой-то акт и т.п. но споры здесь неизбежны, особенно если программист выполняет работу разной квалификации, например ещё и как системный администратор. Как правило, такие споры возникают при увольнении и взыскании неуплаченной заработной платы. Примером могут служить решения судов общей юрисдикции: Решение Первомайского районного суда г. Омска по делу 2-7183/2016 - М-6206/2016 от 29.12.2016, Решение Пермского краевого суда по делу 33-13991/2016 от 21.11.2016.

При почасовой оплате труда не учитывается количество произведённых благ, единиц товара, а оплата производится за конкретное количество потраченного времени на решение каких-то задач. Чаще всего определяется стоимость часа (к примеру, 400 руб.) и умножается на количество часов, потраченных на решение задачи. Например, на создание какого-то софта программист потратил 30 часов, умножаем на почасовую расценку - получаем 12 000 руб. В трудовом законодательстве нет понятия "почасовая оплата", а посему работодатель, устанавливая почасовую оплату труда, должен иметь в виду, что при выполнении в течение календарного месяца нормы рабочего времени (из расчета 40 часов в неделю) размер заработной платы работника с почасовой ставкой не может оказаться меньше МРОТ (ч. 3 ст. 133 ТК РФ). С 01.07.2016 МРОТ установлен на уровне 7 500 рублей в месяц (ст. 1 Федерального закона от 02.06.2016 N 164-ФЗ).

Определённая часть споров приходится на введение почасовой и сдельной оплаты труда, а также расчёта. Важно, каким образом она начисляется, по каким тарифам и расценкам. В апелляционном определении Московского городского суда от 10.01.2013 по делу N 11-536 суд установил нарушения в расчётах заработной платы. Как следует из акта проверки правильности начисления и выплаты зарплаты, нарушение порядка расчёта заработной платы привело к завышению суммы выплаченной сотрудникам зарплаты, что явилось следствием неправильного оформления индивидуальных нарядов сотрудников со сдельной системой оплаты труда и неправильного применения Положения об оплате труда, поскольку процентное соотношение необходимо исчислять не от установленной стоимости процедуры, а от стоимости процедуры, фактически оплаченной клиентом, учитывая действующую в систему скидок.

Также судебные споры могут вызывать трудности с оплатой сверхурочной работы. В апелляционном определении Иркутского областного суда от 26.12.2012 по делу N 33-10445/12 суд указал, что оплата сверхурочной работы производится исходя из часовой тарифной ставки, а не из среднесдельной оплаты труда за час работы, а также с учётом характера работы, продолжительности ночной и дневной смен.

Таким образом, введение сдельной и почасовой оплаты труда может быть связано с определённого рода судебными спорами.

Сдельная и почасовая системы оплаты труда доказывают свою эффективность в следующих случаях: компания имеет узкую специализацию, спектр выполняемых работ невелик, и внедрение сдельной оплаты труда не вызывает серьёзных сложностей; работа предприятия идёт "по накатанным рельсам" и предельно предсказуема - одни и те же операции и процедуры выполняются из года в год, внутренняя структура не меняется, разработки оправдывают себя многократным использованием; внутренняя структура предельно проста, индивидуальные схемы неэффективны, необходим типовой подход, дополнительная трудоёмкость оправдывается масштабом; при определении расходов на оплату труда речь идёт не о штатных работниках предприятия, а о постоянных или временных партнёрах; система оправдывает себя предельной предсказуемостью и жёсткостью. Основной плюс сдельной и почасовой оплаты труда - большая заинтересованность персонала в работе. Ведь при сдельной системе человек напрямую заинтересован в том, чтобы увеличить производительность своего труда и, следовательно, заработок. Почасовая же оплата позволяет персоналу и работодателю варьировать занятость: последний может не оплачивать просто нахождение сотрудника на рабочем месте, а работник волен использовать свободное время для личных целей.

Нужно также упомянуть тот факт, что работодатели часто принимают на работу программистов и по совместительству, чем надеются уменьшить финансовую нагрузку на предприятие. Однако взыскание недоначисленных зарплат происходит в общем порядке (Решение по делу Нижневартовский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 2-3452/2016 - М-1981/2016).

2. Аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг программистов

Как было определено выше, все три способа управления персоналом, по сути, являются экономически выгодным инструментом по сокращению расходов, который имеет схожие тенденции, но разнится методом оформления и применения. Для начала нужно разобраться в этих понятиях, проще всего в сравнительной таблице.

Аутстаффинг был закреплён на законодательном уровне в 2014 году введением в ТК РФ новой главы 53.1, в которой оговорены условия направления работников в другие компании посредством заключения договора между компаниями, но с обязательным соблюдением трудовых прав сотрудников, которые также освещаются в оговорённом документе.

Отличия лизинга, аутстаффинга и аутсорсинга
Критерии	Аутсорсинг	Аутстаффинг	Лизинг
Предмет договора	Передача вспомогательных функций сторонней компании	Выведение сотрудников за штат с условием привлечения их бывшим работодателем	Наём сотрудников в кадровых агентствах
Место работы	Компания-провайдер	Заказчик	Заказчик
Время занятости	Постоянно	Постоянно	Временно
Руководство и контроль	Компания-провайдер	Заказчик	Заказчик
Ответственность	Компания-провайдер	Солидарно	Солидарно
Гарантии и компенсации	По основному месту работы	Компания-провайдер	Кадровое агентство

Аутсорсинг имеет совсем другие условия сотрудничества и, соответственно, регулируется другим направлением в законодательстве, а именно гражданским законодательством, в частности, ст. 779 Гражданского кодекса РФ предусматривает оказание возмездных услуг на договорной основе.

Лизинг персонала представляет собой разновидность аустаффинга, законодательно отдельно не выделен, и справедливо будет рассматривать его в этом разрезе, с одной лишь разницей - наём происходит в кадровом агентстве.

Различие правовых конструкций договоров

Учитывая, что все три направления имеют некоторые отличительные черты, договоры, регулирующие каждый вид правоотношений, также имеют некоторые важные особенности.

В договоре на лизинг персонала оговариваются следующие условия:

- характеристики требуемого персонала;

- сроки привлечения;

- размер оплаты труда и оказываемых услуг.

В договоре на предоставление аутстаффинговых услуг отражаются:

- количество привлечённого персонала;

- дополнительное заключение гражданско-правовых договоров с сотрудниками;

- размер оплаты труда с учётом условий труда.

И в договоре на аутсорсинг прописываются следующие условия:

- характер работ;

- объём работ;

- количество привлечённых сотрудников; результат;

- оплата предоставляемых услуг.

Разобравшись в понятиях, нельзя не упомянуть такую ныне запрещённую категорию, как заёмный труд. Такие формы взаимодействия, как аутстаффинг и лизинг персонала, подпадают под понятие заёмного труда. Но как исключение разрешена деятельность по временному предоставлению труда работников другим юридическим или физическим лицам. При этом трудовые отношения возникают только между сотрудниками и работодателем, направившим их к принимающей стороне. Между работодателем и принимающей стороной возникают гражданско-правовые отношения. Закон предусматривает ряд условий, при которых агентство может предоставить работников.

Это возможно, если:

- работодатель и принимающая сторона заключили договор о предоставлении труда персонала;

- отношения работника с принимающей стороной будут иметь временный характер (до девяти месяцев при расширении производства, для временной замены отсутствующих работников и т.д.);

- сотрудник согласен выполнять работу для принимающей стороны;

- работник будет выполнять работу по своей трудовой функции;

- принимающая сторона учла мнение профсоюза, если при временном расширении производства привлекает персонал в количестве более 10% от среднесписочной численности работников компании.

Чтобы соблюсти права работников и устранить риск злоупотреблений со стороны работодателя, законодатель ввёл особые ограничения. Так, принимающая сторона не сможет привлекать "внешний" персонал в целях замены работников, участвующих в забастовке, приостановивших работу, в случае простоя и др. Такое регулирование данных правоотношений даёт нам ТК РФ в главе 53.1.

Несомненно, все три схемы подходят и для найма программистов, когда у компании нет необходимости держать в штате этого специалиста или нужно привлечь дополнительного работника в помощь к основному при возникновении производственной необходимости. Однако стоит обратить внимание на позиции судов и разграничение понятий.

В целом, рассмотрение таких дел осуществляется судами сквозь призму положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также положений Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09.

Как отметил ФАС Уральского округа, из приведённых постановлений следует, что при рассмотрении подобных споров следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечения сторонней организации и, кроме того, из анализа хозяйственной деятельности организации-упрощенца, а именно доходной и расходной части организации-упрощенца и наличия или отсутствия у неё специализированной деятельности и иной деловой активности (наличие взаимоотношений с иными, не связанными с налогоплательщиком, контрагентами и т.д.). С учётом данных обстоятельств оценивается обоснованность получения налоговой выгоды (Постановление ФАС Уральского округа от 2 февраля 2010 г. N Ф09-128/10-СЗ).

Решающим фактором для положительного (для налогоплательщика) разрешения налогового спора данной категории дел является доказанность заявителем экономической обоснованности заключённого договора найма персонала.

Высший Арбитражный Суд РФ Определением от 05.05.2010 N ВАС-2810/10 отказал в передаче в Президиум аналогичного дела, разрешённого нижестоящими инстанциями в пользу налогоплательщика, поскольку "применение налогоплательщиком договоров аутсорсинга привело не только к налоговой выгоде, но и к планируемому экономическому результату: увеличению выручки, что позволило увеличить оплату труда привлечённых работников. Следовательно, это привело к увеличению фонда оплаты труда и совокупному увеличению поступления налогов с фонда оплаты труда (единого социального налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование).

В то же время увеличение дохода общества за проверяемый период, в том числе благодаря новым методам организации труда, в десятки раз превысило налоговую выгоду".

Примерами положительного разрешения налоговых споров по таким делам, являются, в том числе, Постановления ФАС Уральского округа от 1 июня 2009 г. N Ф09-3407/09-С2, от 29 декабря 2009 г. N Ф09-10515/09-С2, ФАС Поволжского округа от 22 октября 2009 г. по делу N А49-1429/2009, ФАС Поволжского округа от 29 июля 2010 года N А55-27439/2009.

В Заключение:

реализуя ту или иную правовую схему работы с персоналом, в том числе и с программистами, необходимо помнить, что наличие желания привлечь того или иного специалиста по схеме аутсорсинга, аутстаффинга или лизинга, а также с почасовой оплатой, должно строго соотноситься с законными возможностями компании применения этой схемы.