Государственные контракты в форме рамочного или абонентского договора (В.И. Татаренко, журнал "Образование и право", N 2, февраль 2017 г.)

Государственные контракты в форме рамочного или абонентского договора

В.И. Татаренко,

соискатель кафедры гражданского права

Российского государственного университета правосудия

Журнал "Образование и право", N 2, февраль 2017 г., с. 221-227.

В Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" [16] (далее - Закон о контрактной системе) содержится определение понятия "государственный (муниципальный) контракт". Так, в соответствии с п. 8 ст. 3 Закона о контрактной системе государственный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд. В свою очередь, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Регулирование общественных отношений, направленных на обеспечение потребностей публично-правовых образований, то есть государственных и муниципальных нужд, находится в сфере как публичного, так и частного права. Поэтому, чтобы исследовать применение конструкций рамочного и абонентского договора к государственным или муниципальным контрактам, необходимо выявить природу, описать содержание государственного (муниципального) контракта, а также определить его собственную отраслевую принадлежность.

Определение правовой природы государственного (муниципального) контракта означает решение вопроса о его принадлежности к той или иной правовой конструкции: гражданско-правовой договор, административный договор. Представляется, что правильное выявление отраслевого характера государственного (муниципального) контракта и определение его принадлежности может значительно помочь в научном осмыслении многовариантных договорных связей, которые устанавливаются в связи с удовлетворением публичных потребностей в товарах.

Отметим, что отраслевая принадлежность государственного (муниципального) контракта в науке является предметом дискуссии. Известна точка зрения на то, что государственный (муниципальный) контракт имеет административно-правовую природу и представляет собой вид административного договора [5, 7]. Доказывая наличие в государственных или муниципальных контрактах административно-правовых признаков, ученые подчеркивают, что нормативные правовые акты, регулирующие государственные контракты по своему содержанию, структуре, предмету и методам регулирования, являются комплексными, включают нормы административного права. При этом подобные нормы носят специальный характер, устанавливая изъятия и отраслевые особенности для данной категории договоров по отношению к известным положениям и принципам гражданского права. Предметом правового регулирования данных нормативных актов выступает "целенаправленная управленческая деятельность государства в сфере обеспечения федеральных государственных нужд". Это положение характерно для источников административного права. Административно-правовые элементы проявляются и в целевом назначении государственных контрактов.

Другая позиция заключается в том, что государственные (муниципальные) контракты регулируются как гражданско-правовыми, так и административно-правовыми нормами. Известный ученый-административист Ю.М. Козлов писал, что государственные (муниципальные) контракты представляют собой "не чисто административно-правовые договоры, а смешанные варианты правовых отношений, ... сочетают в себе элементы административно-правовых и гражданско-правовых договоров" [1, с. 174]. Таким образом, в данном случае можно говорить о смешанном понимании контракта. Примеры наличия административно-правовых элементов в государственных (муниципальных) контрактах приводят Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин. Они пишут, что "закон наделяет заказчика правомочием в одностороннем порядке вносить в заключенный государственный контракт изменения либо прекращать его действие без обращения в суд" [17, с. 92]. Своеобразным вариантом подобного понимания является позиция М.Н. Кудилинского, который считает, что процедура определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в результате которых заключается контакт, регулируется нормами административного права, а сам государственный (муниципальный) контракт имеет частноправовую природу и регулируется нормами гражданского права [12, с. 105-116].

Оценивая данные позиции, согласимся с А.Е. Кирпичевым, отмечающим, что "доводы в пользу административно-правовой природы или смешанной правовой природы контрактов убедительны только в той части, в какой они основываются на ранее действующем законодательстве и иной правоприменительной практике" [9, с. 182]. В настоящее время процедура определения поставщика (исполнителя, подрядчика) гармонизирована с общими положениями Гражданского кодекса о заключении договора на торгах. Поэтому при рассмотрении в контексте современного правового регулирования можно сделать вывод об ошибочности доводов об административно-правовой или смешанной природе государственного (муниципального) контракта.

Представляется правильным, что именно гражданско-правовая природа наиболее характерна для государственного (муниципального) контракта. Данная позиция находит поддержку у большинства ученых-исследователей [2, с. 102; 4, с. 23; 6, с. 48; 18, с. 47]. Кроме того, законодатель в позитивном плане окончательно решил вопрос об определении отраслевой принадлежности государственного (муниципального) контракта, указав в подп. 3 п. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе: ".заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги. (далее - контракт)".

Нелишне отметить, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных началах с другими субъектами гражданского права (ст. 124 ГК РФ), таким образом, имеет место такой квалифицирующий признак правоотношений, как "юридическое равенство сторон". Как пишет С.С. Шихова, "присутствие в контракте основополагающих принципов гражданского права, которые присущи как гражданскому праву в целом, так и его отдельным институтам, позволяет говорить о контракте как о гражданско-правовом договоре" [18, с. 48]. Кроме того, субъекты данных отношений выступают от собственного имени при наличии автономии воли и имущественной самостоятельности участников. В.Е. Белов отмечает: "Тот факт, что государственный контракт является правовой формой реализации госзаказа, нисколько не противоречит гражданско-правовой сущности данного договора, поскольку госзаказ в рыночных условиях утрачивает административную сущность и наполняется новым, сугубо экономическим содержанием, являясь основой для добровольного соглашения между государством-заказчиком и хозяйствующими субъектами" [3, с. 27].

Приведенное в Законе о контрактной системе и процитированное ранее определение государственного (муниципального) контракта прямо указывает, что он является договором (то есть это родовое понятие). Кроме того, в подп. 3 п. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе указывается на гражданско-правовой характер контракта: "...заключения гражданско-правового договора." Под договором в соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ понимается "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Взяв за основу это определение, можем прийти к выводу, что государственный (муниципальный) контракт соответствует всем признакам договора, в частности, для его заключения необходимо соглашение сторон, а из него возникают субъективные гражданские права и обязанности, поэтому он по своей природе, предмету, порядку заключения является гражданско-правовым договором. Поэтому, что важно для вынесенного в заглавие вопроса, к нему возможно применение различных норм общей части ГК РФ, в том числе о рамочном (ст. 429.1 ГК РФ) и абонентском (ст. 429.4 ГК РФ).

Проблема рамочных или абонентских государственных и муниципальных контрактов давно известна судебной практике. Как указал Восемнадцатый апелляционный суд, "в деловом обороте договоры с открытыми условиями (рамочные договоры) широко использовались и ранее, в том числе, при заключении государственных контрактов, в тех случаях, когда при размещении заказа, в силу объективных причин (особенностей работ, услуг), заказчику при объявлении конкурса не могли быть известны конкретные условия государственного контракта, подлежащего указанию в конкурсной документации" [13]. Таким образом, даже до признания рамочных договоров ГК РФ практика такую конструкцию применяла, в том числе, и для государственных и муниципальных контрактов.

В отечественной юридической науке одним из первых на такую проблему обратил внимание А.Е. Кирпичев [10].

В праве Европейского союза рамочные соглашения выступают в качестве самостоятельного способа определения поставщика (самостоятельной процедуры) в тех случаях, когда точную потребность невозможно определить [19, с. 200-217].

Е.А. Свининых обращает внимание, что в предшествовавшей принятию Закона о контрактной системе Концепции Федерального закона "О Федеральной контрактной системе" предполагалась возможность введения заключения рамочного соглашения как самостоятельного способа публичных закупок [15]. Действительно, если обратиться к опубликованному в "Российской газете" тексту концепции (к сожалению, указанная процитированным автором ссылка на сайт Минэкономразвития в период написания настоящего текста уже не работает и неизвестно, насколько текст из "Российской газеты" идентичен проанализированному Е.А. Свининых, возможно, речь идет об иной редакции концепции), то можно увидеть следующее: "Указанная процедура предполагает отбор в соответствии с критериями допуска перечня потенциальных поставщиков, последующее ранжирование указанных поставщиков в соответствии с оценкой ценовых предложений. С каждым из поставщиков, которые были включены в перечень, заключается рамочный государственный (муниципальный) контракт, в соответствии с условиями которого, в случае возникновения необходимости в обеспечении государственной (муниципальной) нужды, заключается государственный (муниципальный) контракт на условиях, установленных в рамочном государственном (муниципальном) контракте" [11]. Таким образом, изначально предполагалась возможность использования рамочного государственно контракта как гибкого средства закупок объектов нужд в тех случаях, когда их объемы трудно предсказуемы заранее, но цели публичного планирования требуют предупреждающего определения контрагента.

К сожалению, в современном Законе о контрактной системе такой способ определения поставщика (исполнителя, подрядчика) отсутствует и в большинстве случаев заказчик оказывается зажат в тесные рамки планирования не только требованиями финансового законодательства, но и заключенными государственными или муниципальными контрактами.

Исследуя зарубежный опыт, Е.А. Свининых указывает, что следует "учитывать и недостатки рамочных соглашений как средства централизации закупок.

Во-первых, применение рамочных соглашений в сфере государственных закупок создает риск монополизации этого рынка или появления олигополий поставщиков. Центральные закупочные органы в целях уменьшения цены на закупаемую продукцию зачастую отдают предпочтение крупным поставщикам.

Во-вторых, стандартность условий большинства рамочных соглашений и максимальное обобщение определенных в этих соглашениях характеристик объекта закупки не позволяют государственным заказчикам полностью обеспечить свои нужды в товарах (работах, услугах)" [15].

Такие недостатки позволяют полагать, что наиболее целесообразно рассматривать рамочный и абонентский договоры как конструкции, которые могут быть применены к самому государственному или муниципальному контракту, а не к способу определения контрагента (поставщика, исполнителя, подрядчика) по нему.

В отечественной судебной практике известны случаи, когда ссылка на то, что государственный или муниципальный контракт является рамочным договором, использовалась для того, чтобы обозначить, что между сторонами существуют не договорные, а внедоговорные отношения. Так, арбитражный суд первой инстанции по одному из дел указал, что, "разрешая настоящий спор и отклоняя исковые требования, суд исходил из того, что "государственный контракт N 10 от 03.06.2014 по своей сути являлся рамочным договором, определение цены услуг... могло состояться путем утверждения ответчиком предварительном сметы. Именно с указанного момента предмет контрактного исполнения по упомянутому мероприятию считался бы согласованным, и, следовательно, соответствующее контрактное обязательство считалось бы возникшим". В рассматриваемом споре речь шла о договоре об оказании услуг по обеспечению участия субъекта Российской Федерации в четырех выставочных мероприятиях. В одном из них участие конкретного субъекта (Нижегородской области) отменилось. Суд первой инстанции решил, что затраты исполнителя, проведенные на данное мероприятие, не могут быть взысканы, так как находятся за пределами государственного контракта, являющегося в этой части рамочным договором и не порождающим полноценного обязательства. Однако апелляционный суд, толкуя нормы Закона о контрактной системе, признал данный договор не рамочным, а обычным государственным контрактом на оказание услуг, взыскав с заказчика стоимость фактически понесенных исполнителем до одностороннего расторжения расходов [14].

В соответствии с п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в сфере закупок [16] в случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. Если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В специализированной литературе такая ситуация называется закупкой услуг неопределенного объема [8]. Может возникнуть предположение, что в данном случае речь идет об абонентском договоре. Однако напомним, что по абонентскому договору оплата производится независимо от востребованности исполнения. В данном же случае существует жесткая увязка исполнения заказчиком с исполнением его контрагентом (подрядчиком, поставщиком, исполнителем).

В то же время государственный или муниципальный контракты могут быть абонентскими договорами в тех случаях, когда это прямо предусмотрено положениями о конкретных видах договоров. Остается открытым вопрос о том, может ли заказчик, реализуя свободу договора, сделать абонентским договором государственный или муниципальный контракт, в отношении которого подобное прямо не требуется законодательством? Представляется, что модель абонентского договора в большей степени выгодна и защищает интересы лица, исполняющего основную обязанность, а не денежную. Сама контрактная система построена в целях защиты в лице заказчика не частного, а публичного интереса, поэтому подобное следует запретить.

Таким образом, изложенное позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, хотя государственные и муниципальные контракты могут рассматриваться как самостоятельные специальные (типовые) договорные конструкции, к ним могут применять также конструкции рамочного или абонентского договора, поскольку между данными конструкциями нет конкуренции целей: рамочный (либо абонентский) договор не является альтернативным способом решения той же задачи, что и государственный (муниципальный) контракт.

Во-вторых, закон о контрактной системе позволяет в случае необходимости применять конструкцию рамочного договора к государственным и муниципальным контрактам. Однако поскольку законом не может быть предусмотрено все разнообразие ситуаций, то необходимо предусмотреть общие критерии, а не конкретные случаи, когда рамочные договоры являются надлежащей конструкцией государственного или муниципального контракта.

В-третьих, исходя из того, что абонентский договор в большей степени выгоден стороне, осуществляющей исполнение в натуре, а заказчик является лицом, дающим встречное денежное предоставление, государственный или муниципальный контракт могут быть абонентскими договорами только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено положениями о конкретных видах договоров

Список литературы:

[1] Административное право / Под ред. Л.Л. Попова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005.

[2] Барыбина Е.Л. Правовые средства самоорганизации поставок товаров для государственных и муниципальных нужд: Дисс. ... канд. юрид. наук. Москва, 2015.

[3] Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011.

[4] Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

[5] Гладков В.С. Государственный контракт как административный договор // Эволюция государственных и правовых институтов в современной России: Ученые записки. Ростов-н/Д., 2008. Вып. 6.

[6] Горбунова Л.В. Правовые проблемы оценки государственного контракта в качестве разновидности административного договора // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. Самара, 2002.

[7] Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1998.

[8] Какие условия Закона N 44-ФЗ необходимо учитывать заказчику, который планирует осуществить закупку услуг по ремонту и техническому обслуживанию автомобилей, объем которых заранее неизвестен? // Вестник Института госзакупок. 2016. N 7.

[9] Кирпичев А.Е. Гражданско-правовое регулирование муниципальных закупок и муниципальных контрактов. М.: РАП, 2012.

[10] Кирпичев А.Е. Применение конструкции рамочных договоров к государственным и муниципальным контрактам // Коммерческое право. 2011. N 1.

[11] Концепция проекта Федерального закона "О федеральной контрактной системе" // URL: https://rg.ru/2011/08/17/kontrakt-site-dok.html (дата обращения - 11.11.2016).

[12] Кудилинский М.Н. Государственный контракт: проблемы правоприменения // Договор в публичном праве. М.: ВолтерсКлувер, 2009.

[13] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 N 18АП-2198/2016 по делу N А34-5001/2015.

[14] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2015 по делу N А43-5905/2015.

[15] Свининых Е.А. Рамочный контракт как средство централизации государственных закупок // Публичные закупки: проблемы правоприменения: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2014.

[16] Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013. N 14. Ст. 1652.

[17] Шевченко Л.И. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики / Л.И. Шевченко, Г.Н. Гредин. Кемерово: Изд-во Кемер. гос. ун-та, 1999.

[18] Шихова С.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд: Дисс. ... канд. юрид. наук. Москва, 2011.

[19] Caranta R., Trybus M, Edelstam G. EU Public Contract Law: Public Procurement and Beyond, Bruxelles, 2013.