Актуальные вопросы применения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": административная и судебная практика (И.В. Панова, журнал "Административное право и процесс", N 12, декабрь 2014 г.)

Актуальные вопросы применения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": административная и судебная практика

И.В. Панова,

судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,

заведующая кафедрой административного права

Научно-исследовательского университета

"Высшая школа экономики",

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Административное право и процесс", N 12, декабрь 2014 г.

I. Вопросы применения Закона N 94-ФЗ

1. История вопроса

Закон о размещении заказов регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в т.ч. устанавливает единый порядок размещения заказов.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков.

На протяжении долгого времени государство живет в состоянии постоянного реформирования законодательства о размещении публичных заказов. Государство стремится с помощью специального законодательства достичь нескольких целей: удовлетворить нужды органов власти и публичных учреждений, противодействовать коррупции и экономить бюджетные деньги.

В советский период, хотя и издавались нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные государственным заказом, субъектами этих правоотношений становились государство и государственные предприятия и организации. Государственный заказ превратился в своего рода плановое задание, которое доводилось до предприятий. Как отмечается в издании "Энергопресс"*(1), состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.

Указ Президента РФ от 7 августа 1992 г. N 826 "О мерах по формированию федеральной контрактной системы" и принятое в соответствии с Указом Постановление Правительства РФ от 10 августа 1992 г. "О реализации Указа Президента РФ "О мерах по формированию федеральной контрактной системы" стали первыми нормативно-правовыми актами, регулирующими порядок осуществления государственных закупок в постсоветской России.

Как отмечено в аннотации к Закону РФ от 28.05.1992 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" (далее - Закон 1992 г.), Закон устанавливает общие правовые и экономические принципы и положения формирования, размещения и исполнения на контрактной основе заказов на закупку и поставку продукции для государственных нужд.

Постановлением Правительства РФ от 10.08.1992 N 565 "О реализации Указа Президента РФ "О мерах по формированию федеральной контрактной системы" был урегулирован порядок осуществления закупок.

В целях создания условий для реализации Закона РФ от 28.05.1992 N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" принимается Указ Президента РФ от 7 августа 1992 г. N 826 "О мерах по формированию федеральной контрактной системы".

Государственному комитету РФ по управлению государственным имуществом предписывалось учредить ОА "Росконтракт" и АО "Росхлебопродукт". Вышеуказанные организации должны были обеспечивать государственные закупки товаров общепромышленного применения и народного потребления, зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки.

Закон РФ "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" 1992 г. и иные правовые акты, принятые в соответствии с вышеназванным Законом, не нашли широкого применения. Одной из причин их неэффективности явилось отсутствие четкого правового механизма. Кроме того, причиной, тормозившей применение Закона о поставках продукции для государственных нужд 1992 г., послужило возложение обязанностей заключения государственных контрактов на министерства, которые в силу своих полномочий и функций не являлись участниками рынка.

Закон 1992 г. действовал до момента вступления в силу Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд".

Как отмечено в Приказе Минэкономики РФ от 30 сентября 1997 г. N 117 "Об утверждении Методических рекомендаций по проведению торгов на закупку товаров, квалификационному отбору поставщиков", до вступления в действие ч. II Гражданского кодекса РФ отношения по закупкам продукции для федеральных государственных нужд регулировались практически только Федеральным законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" 1994 г.

Законодатель в названном Законе закрепил за заказчиком обязанность размещать заказы в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Так, Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" устанавливал, что заказ на закупку товаров, работ, услуг для государственных нужд размещается путем проведения торгов. Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" устанавливался порядок закупки и поставки, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд.

Федеральный закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" был принят 6 мая 1999 г. В его преамбуле указано, что Закон регулирует отношения, возникающие между организатором и участником конкурса в процессе проведения конкурса на размещение заказов для государственных нужд. Законом предусматривалось, что размещение заказов для государственных нужд осуществляется путем проведения конкурсов*(2).

Федеральный закон N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующий по сегодняшний день и часто подвергающийся критике (далее - Закон N 94-ФЗ), был подписан 21 июля 2005 г.

II. Судебная, административная практика применения Закона N 94-ФЗ

2.1. Анонимные торги

В последние годы и в сфере публичных заказов, и в других областях общественных отношений сложилось негативное восприятие проведения конкурсов. Считается, что конкурсный отбор контрагента для заключения с ним контракта или иного гражданско-правового договора основан на субъективной оценке. Но в том случае, если присутствует субъективная оценка, проявляется коррупция. В связи с чем российское законодательство взяло курс на повсеместное применение аукционов. Это привело к тому, что вся система размещения публичных заказов работает по принципу "купить что угодно и у кого угодно", ведь выигрывают на электронных аукционах анонимные участники. Чтобы не допустить возможности сговора между участниками, а также между участниками и заказчиком аукциона, проводятся анонимные торги, поскольку информация об участниках раскрывается только после завершения аукциона.

2.2. Вопросы контроля

Процедурный Закон спровоцировал возникновение ситуации, когда, не нарушая законодательство, можно приобрести для государственных нужд, например, как автомобиль "Майбах", так и, скажем, "Ладу Калину".

Следовательно, начинать контроль надо не тогда, когда уже идет процедура покупки, а задолго до ее начала. Должно быть нормирование, прогнозирование, планирование государственных и муниципальных нужд, и лишь потом - размещение заказа для их удовлетворения, что, кстати, предусмотрено проектом Федерального закона "О федеральной контрактной системе".

Важен и вопрос об экономии бюджетных средств, для чего осуществляется специальное законодательное регулирование. Однако когда мы знакомимся с докладами чиновников о том, сколько денег они сэкономили, это вызывает ироническую улыбку, ведь экономию невозможно посчитать.

2.3. Вопрос размещения заказов у единственного поставщика

В случае если победителем торгов является бюджетное учреждение, которое осуществляет закупки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд как за счет средств федерального бюджета, так и за счет внебюджетных источников финансирования в соответствии с требованиями законодательства, то размещение заказа по выбору субподрядчиков необходимо осуществить в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

При этом статьей 55 Закона о размещении заказов установлены случаи, в которых заказы могут размещаться у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Так, подпунктом 22 ч. 2 ст. 55 установлено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если бюджетное учреждение, являющееся исполнителем по контракту на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, привлекает в ходе исполнения контракта иных лиц для выполнения данных работ.

Необходимо ли проводить торги в отношении заключения договора об организации работы, таков был вопрос, поставленный перед Президиумом ВАС РФ 13.12.2011 при рассмотрении дела N А73-7979/2010 Арбитражного суда Хабаровского края по надзорному производству N 8732/11.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(3) размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в случаях, предусмотренных Правительством Российской Федерации.

Часть 2 ст. 55 данного Закона определяет исчерпывающий перечень случаев, в которых заказчик вправе осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). В отношении позиций данного перечня необходимо отметить следующее (номера указаны соответственно номерам пунктов): сферы деятельности субъектов естественных монополий определены в ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях". Согласно п. 1 ст. 4 названным Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" органы местного самоуправления осуществляют отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг, указанных в п.п. 1-11 ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12.07.2011 N 2518/11 указал, что ст. 18 Закона о защите конкуренции, предписывая осуществлять отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов, не исключает из числа этих положений ст. 55 Закона о размещении заказов, предусматривающую случаи размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений у единственного поставщика.

В соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанный предельный размер расчетов наличными деньгами.

Учитывая правовую позицию Президиума ВАС РФ о применении положений ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона для оказания финансовых услуг в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции должен быть осуществлен в случае, если начальная цена договоров (контрактов), подлежащих заключению по результатам открытых конкурсов (открытых аукционов) на право оказания финансовых услуг, будет превышать установленный ЦБ РФ предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке.

Согласно материалам рассматриваемого Президиумом ВАС РФ дела между инспекцией и обществом "СК "Согласие" заключен договор об организации работы в целях заключения договоров обязательного страхования гражданской ответственности владельца парка транспортных средств.

По сообщению прокуратуры, управлением рассмотрено дело о нарушении инспекцией антимонопольного законодательства при заключении указанного договора и дополнительного соглашения к другому договору.

По результатам проверки комиссией управления принято решение о признании инспекции нарушившей ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, в т.ч. при заключении названного договора без проведения торгов, а также предложено рассмотреть вопрос о прекращении действия договора.

На основании принятого решения управлением выдано предписание, в соответствии с которым инспекция обязана прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем проведения торгов.

Судом первой инстанции требования инспекции были удовлетворены. В качестве доводов было указано, что положения ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов устанавливают исключения из общего правила обязательного проведения конкурса или аукциона при размещении заказа для государственных и муниципальных нужд и распространяются и на предусмотренные ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции случаи выбора финансовых организаций для оказания в том числе финансовых услуг по страхованию ответственности.

Постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции было отменено, поскольку, по мнению суда, ст. 18 Закона о защите конкуренции закрепляет прямую обязанность проводить открытые конкурсы (аукционы) по отбору финансовых организаций для оказания финансовых услуг по страхованию ответственности вне зависимости от стоимости таких услуг, при этом отсылочная норма на Закон о размещении заказов устанавливает обязанность в части порядка организации и проведения открытого конкурса (аукциона). Федеральный арбитражный суд оставил данное постановление без изменения.

По мнению коллегии судей ВАС РФ, содержащееся в п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов исключение, направленное на установление разумного соотношения суммы сделки и затрат на ее заключение, распространяется также и на органы исполнительной власти, в связи с чем вывод суда первой инстанции о возможности применения данной нормы к рассматриваемому договору страхования ответственности является обоснованным.

Таким образом, сложились две позиции в судебной практике.

С одной стороны, поскольку ставка страховых премий для всех компаний устанавливается одинаковой для всех договоров ОСАГО, соответственно, ни одна компания на торгах не может предложить условие, отличное от другой. То есть теряется смысл торгов.

Согласно законодательству в случае расторжения договора деньги контрагенту возвращаться не будут, особенно в случае наступления страхового случая.

Если расторгнуть договор, инспекция будет лишена возможности пользоваться любым автомобилем на неопределенный срок, следовательно, будет нарушена деятельность всего МРИ ФНС.

Кроме того, оспариваемый договор - это не договор страхования ответственности. Это договор об услугах по организации работы по заключению договоров, и данный вид услуг не входит в список ст. 18 Закона о защите конкуренции. Это договор взаимодействия, в котором указаны предмет договора и иные существенные условия.

Статья 942 ГК РФ устанавливает 4 существенных условия: предмет договора, страховой случай, размер страховой суммы, срок действия договора.

Независимо от того, как будет заключен договор об оказании услуг по выставлению общего счета и т.п. (например на автопарк), на каждый автомобиль будет заключен отдельный договор ОСАГО.

С другой стороны, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 168 ГК РФ).

В соответствии со ст. 18 Закона о защите конкуренции органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления должны осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов для оказания поименованных в указанной статье финансовых услуг, в т.ч. медицинского страхования.

При этом названная статья не содержит условий, соблюдение которых будет являться основанием для заключения таких договоров без проведения соответствующих конкурсов/аукционов.

Согласно ст. 1 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" медицинское страхование осуществляется в двух видах: обязательном медицинском страховании (ОМС) и добровольном медицинском страховании.

Вместе с тем Законом определено, что страхователями при ОМС являются органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления - для неработающего населения; организации, физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, частные нотариусы, адвокаты, физические лица, заключившие трудовые договоры с работниками, - для работающего населения.

Страхователь, согласно ст. 9 Закона о медицинском страховании, обязан заключить договор страхования со страховой медицинской организацией.

Таким образом, для заключения договора на оказание услуг по ОМС своим сотрудникам (работающее население) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления должны осуществить отбор страховых организаций путем проведения открытых конкурсов/аукционов в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации для осуществления ОМС неработающего населения также должны осуществлять отбор страховых организаций путем проведения открытых конкурсов/аукционов в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

В ч. 1 ст. 72 БК РФ установлено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в т.ч. аукциона в электронной форме, и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 18 Закона о конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в т.ч. финансовых услуг по страхованию ответственности.

Статья 18 Закона о конкуренции обязывает органы исполнительной власти заключать договоры на указанные в ч. 1 данной статьи финансовые услуги только путем проведения открытого конкурса (аукциона) вне зависимости от каких-либо иных факторов, в т.ч. от суммы, на которую будут оказываться услуги.

Несмотря на принимаемые федеральными органами власти меры по ужесточению контроля над выполнением требований законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) продолжает поступать большое число жалоб от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на нарушения при проведении конкурсов по государственным закупкам.

В то же время возникшие на практике проблемы в значительной степени были вызваны несовершенством Закона N 94-ФЗ, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к толкованию неоднозначных норм. В связи с этим органы государственной власти направили в ФАС России большое число запросов на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

2.4. Государственные и муниципальные заказчики сталкиваются с трудностями при определении начальной цены контракта

В соответствии со ст. 9 Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ (ГК РФ) и иными федеральными законами с учетом указанного Закона.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. При этом цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Закон N 94-ФЗ предусматривает, что для проведения конкурса необходимо определить начальную (максимальную) цену контракта. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) указывается в извещении о проведении торгов (ч. 4 ст. 21 Закона N 94-ФЗ).

Кроме того, согласно ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать порядок формирования цены контракта (цены лота), в т.ч. с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Однако Закон N 94-ФЗ не содержит положений, детализирующих указанный порядок, и не предписывает государственному заказчику определять подробную структуру цены заказа. Следовательно, данный вопрос отнесен к компетенции заказчика.

Согласно письму Минэкономразвития РФ от 16 февраля 2006 г. N Д07-291 одной из главных задач, на решение которой направлен Закон N 94-ФЗ, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Минэкономразвития РФ указывает, что Федеральный закон не вводит каких-либо ограничений на возможную разбивку заказов, оставляя право заказчику принимать собственные управленческие решения по данному вопросу. Принимая управленческие решения о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, заказчик несет ответственность за их обоснованность и правильность, в т.ч. за эффективное расходование средств.

Минэкономразвития России еще в 2006 г. планировало разработать и утвердить методические рекомендации о порядке определения начальной цены контракта, выставляемой на торги, запрос котировок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Однако в настоящее время указанные рекомендации отсутствуют.

Начальная цена контракта может не определяться размером доведенных лимитов бюджетных обязательств, однако учитывая, что лимиты бюджетных обязательств формируются на основании экономических обоснований прогноза объемов и сумм закупок субъектов бюджетного планирования, начальная цена контракта может соответствовать этим лимитам.

Необходимо отметить, что в постановлениях Правительства РФ, которыми утверждаются соответствующие федеральные целевые программы (ФЦП), указываются объемы финансирования по каждому мероприятию программы.

Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 утвержден Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ.

Пункт 28 указанного Порядка предусматривает порядок уточнения объема средств, необходимых для финансирования программ в очередном финансовом году (порядок подготовки бюджетных заявок).

Таким образом, начальная цена заказа, определяемая в соответствии с заложенными в Постановлении Правительства РФ о ФЦП объемами финансирования, дополнительного обоснования не требует.

Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить количество товаров, объем работ, услуг не более чем на 10% предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта.

Однако все же следует учитывать, что Минэкономразвития России в п. 23 своего письма указывает, что для недопущения ситуации, когда приходится корректировать цены контракта (ныне в пределах 10%), заказчиком изначально должна быть правильно определена начальная цена контракта, которая должна отражать объективную стоимость выполнения работ и может отличаться от утвержденного сводного сметного расчета как в большую, так и в меньшую стороны. Таким образом, обоснованное определение начальной цены контракта имеет существенное значение.

В случае если участником торгов, даже если он единственный, предложена цена, превышающая начальную цену, указанную в извещении о проведении торгов, такой участник не может быть признан победителем. В данном случае торги должны быть признаны несостоявшимися.

2.5. Органы государственной власти столкнулись с проблемой отсутствия в Законе N 94-ФЗ и подзаконных нормативных актах механизма исполнения обязанности (функции) государственного органа организовывать обеспечение различных бюджетополучателей одноименными товарами в случаях, если бюджетные средства для размещения заказов на поставку таких товаров специально выделяются нескольким бюджетополучателям

Например, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 288 "О Федеральном агентстве по образованию" Рособразование осуществляет организацию обеспечения федеральных образовательных учреждений и образовательных учреждений высшего и послевузовского профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, бланками документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации (п. 5.8.1 Положения о Рособразовании).

Согласно ч. 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ два и более заказчика вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов. В данном случае таким товаром выступают бланки документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации.

Порядок взаимодействия заказчиков при проведении совместных торгов установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631.

Однако по действующему законодательству Рособразование не может быть организатором совместных торгов, т.к. в смете Рособразования не предусматривается выделение бюджетных средств на закупку бланков документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации, т.е. Рособразование не может быть заказчиком и оно не является специально уполномоченным органом.

Одним из выходов из сложившейся ситуации может быть корректировка Закона N 94-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631 на предмет возможности быть организатором совместных торгов не только одному из заказчиков или специальному уполномоченному органу, но и государственному органу, в чьи функции входит организация обеспечения бюджетополучателей товаром, который, например, должен соответствовать единому государственному образцу.

Отсутствие установленного Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе создает на практике существенные проблемы и порождает споры.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в соответствии со ст. 28 Закона N 94-ФЗ. Целью данной процедуры является выявление лучших условий исполнения государственного контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Лучшие условия исполнения контракта определяются конкурсной комиссией путем оценки и сопоставления заявок в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации.

Часть 4 ст. 28 Закона N 94-ФЗ содержит закрытый перечень критериев, которые могут быть использованы для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе. При этом цена контракта стала обязательным критерием (т.е. не может не учитываться). Иные критерии (кроме цены) являются дополнительными, указываются в конкурсной документации и могут применяться по усмотрению заказчика.

Закон N 94-ФЗ предусматривает необходимость установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе, который должен предусматривать виды критериев из указанных в Законе, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Однако данный документ до настоящего времени не принят. Таким образом, содержание критериев оценки заявок на участие в конкурсе, установленных Законом N 94-ФЗ, действующим законодательством Российской Федерации не определено.

Согласно ч. 7 ст. 65 Закона N 94-ФЗ до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

Следовательно, в настоящее время ввиду отсутствия нормативных правовых актов, регламентирующих данный вопрос, заказчик вправе самостоятельно устанавливать критерии, предусмотренные Законом N 94-ФЗ, их содержание и значимость. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации должны быть указаны установленные критерии, их содержание и значимость. В соответствии с установленными заказчиком критериями конкурсная комиссия осуществляет сравнительную оценку заявок на участие в конкурсе с целью определения заявки, в которой предложены лучшие условия исполнения государственного контракта.

Часть 7 ст. 65 Закона N 94-ФЗ носит императивный характер, поэтому в настоящее время заказчик обязан установить порядок оценки конкурсных заявок, в т.ч. установить используемые критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость путем принятия внутреннего документа (регламента).

Одним из критериев, предусмотренных ст. 28 Закона N 94-ФЗ, выступают функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг. Поскольку законодательство Российской Федерации не содержит определения этого критерия, заказчик вправе самостоятельно установить его содержание и значимость.

В то же время если установление значений вышеуказанного критерия для товаров не вызывает особых сложностей, то определение содержания и значимости данного критерия для работ и услуг весьма проблематично.

Качество работ и услуг непосредственно связано с их исполнителем, т.е. зачастую, в отличие от товаров, работы и услуги нельзя рассматривать как отдельный объект, обладающий допускающими оценку особыми свойствами. Качество работ и услуг непосредственно зависит от исполнителя данных работ и услуг. В частности, при размещении государственного заказа на оказание образовательных услуг невозможно не учитывать наличие у участника размещения заказа квалифицированного персонала (лекторов, преподавателей). Кроме того, сделать вывод о качестве предлагаемых участником размещения заказа работ или услуг можно, оценив лишь имеющийся у данного участника или его персонала опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг.

Статьей 780 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Данное положение свидетельствует о том, что при оказании услуг существенное значение имеет характеристика самого исполнителя, т.е., оценивая качество предлагаемых услуг, необходимо оценить возможность участника размещения заказа лично оказать услуги надлежащим образом.

В связи с этим на практике ряд заказчиков включали опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг в значение критерия "качество работ, услуг". При этом опыт и квалификация персонала не рассматривались как самостоятельный критерий оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Однако ФАС России, осуществляющая контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, неоднократно обращала внимание на то, что недопустимо включать в содержание критерия "качество работ, услуг" такие понятия, как опыт выполнения аналогичных работ и квалификация персонала, задействованного в выполнении работ, услуг.

В настоящее время эта позиция подкреплена нормой Закона. В ст. 22 Закона N 94-ФЗ внесен запрет на включение в конкурсную документацию (в т.ч. в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в т.ч. требований к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого служит предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена указанным Законом.

Важно отметить, что указанные требования не могут включаться в конкурсную документацию как самостоятельно, так и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Вместе с тем в связи с отсутствием четкой регламентации в законодательстве содержания критерия "качество работ, услуг" изложенная позиция (не допускающая каких-либо исключений) вызывает сомнение применительно к той части конкурсов, где невозможно определить качество работ или услуг без оценки опыта и квалификации исполнителей, в частности в образовании.

Следует также учитывать, что при проверке соблюдения Закона N 94-ФЗ ФАС России может проверять соответствие используемых заказчиком критериев оценки заявок на участие в конкурсе тем критериям, которые названы в ст. 28 Закона N 94-ФЗ (т.к. использование иных критериев не допускается), но не вправе осуществлять официальное толкование содержания данных критериев. Виды критериев, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ и услуг могут устанавливаться только Законом N 94-ФЗ и соответствующими постановлениями Правительства РФ.

У исполнителей по государственным контрактам нередко возникали сомнения в возможности заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами, связанных с выполнением таких контрактов.

Участники размещения заказа, успешно пройдя все регулируемые законом стадии процесса размещения заказа и став исполнителями по государственному контракту, одновременно могут вступать в гражданско-правовые отношения с физическими лицами по договору-подряду на выполнение работ (оказание услуг). При этом предмет указанных договоров может быть тождественен полностью или частично предмету государственного контракта. Однако обязанность исполнения государственного контракта остается на исполнителе, и именно он является в конечном итоге получателем бюджетных средств. Расчеты с подрядчиками - физическими лицами осуществляются денежными средствами, аккумулированными на расчетных счетах исполнителя, а не из государственного или муниципального бюджета. Исполнителю по государственному контракту не передаются права государственного или муниципального заказчика, соответственно, он не может быть обременен и обязанностями последнего. Отношения между исполнителем по государственному контракту и его подрядчиками - физическими лицами остаются вне пределов правового регулирования Закона N 94-ФЗ и регулируются исключительно Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, нормы Закона N 94-ФЗ не распространяются на гражданско-правовые договоры, заключаемые между физическими лицами и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по государственным контрактам (являвшимися участниками размещения заказа), кроме случаев закупок товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями в соответствии со ст. 71 Бюджетного кодекса РФ.

В случае если государственный (муниципальный) заказчик при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд заключает с физическими лицами гражданско-правовые договоры без конкурса, такие договоры, согласно новому п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, должны быть на сумму, в настоящий момент не превышающую 100 тыс. руб. (по одной сделке).

2.6. Проблема приоритета норм гражданского законодательства над нормами Закона N 94-ФЗ

В своем Постановлении от 09.02.2012 N Ф09-9988/11 по делу N А50-20954/2010 Федеральный арбитражный суд Уральского округа, ссылаясь на позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 9382/11 по делу N А56-43217/2010, указывает на наличие у заказчика права отказаться от договора подряда в одностороннем порядке, предусмотренном данным договором.

Однако данная проблема отсылает к вопросу о том, нормы какого закона будут применяться - ГК РФ либо Закона N 94-ФЗ.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ст. 768 названного Кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ.

В части, не урегулированной статьями 763-767 ГК РФ, подлежат применению положения параграфов 3, 4 главы 37 данного Кодекса (в зависимости от вида подрядных работ), а затем общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 названного Кодекса).

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение работ для государственных нужд.

Приведенное толкование норм права содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 9382/11 и является обязательным для применения арбитражными судами.

Таким образом, выводы судов о ничтожности п. 6.2 контракта и о возможности расторжения государственного контракта лишь в двух случаях - по соглашению сторон и на основании решения суда - являются ошибочными.

Односторонний отказ от договора подряда допускается общими положениями о договоре подряда - ст. 717 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 450, ст. 717 ГК РФ и п. 6.2 контракта от 06.07.2010 N 55/10 "у истца имелось право на односторонний отказ от государственного контракта...".

Однако по данному вопросу существует и иная позиция.

Государственный контракт не может быть расторгнут в одностороннем порядке по правилам ст. 717 ГК РФ.

В своем Постановлении от 28.04.2009 N КГ-А40/2450-09 по делу N А40-12989/08-7-89 ФАС Московского округа указал: "... обеими сторонами заявлены требования о расторжении государственного контракта от 20 сентября 2002 г. N 011/02Б.

В удовлетворении этих требований отказано со ссылкой на то, что контракт расторгнут заказчиком - "РТРС" - в одностороннем порядке в соответствии со ст. 717 ГК РФ.

Этот вывод нельзя признать законным и обоснованным, поскольку специальным по отношению к нормам ГК РФ законом четко определены основания расторжения государственного контракта.

В соответствии с п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Таким образом, государственный контракт может быть расторгнут либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Расторжение государственного контракта в одностороннем порядке Законом не предусмотрено...

Вместе с тем считаем наиболее правильным вывод ФАС Уральского округа, подтвержденный Постановлением Президиума ВАС РФ, поскольку, основываясь на принципах гражданского права, у заказчика всегда есть право отказаться от договора в одностороннем порядке в случае нарушения обязательств другой стороной.

III. Концепция ФКС РФ

На заседании Правительства РФ, которое состоялось 2 мая 2012 г., был одобрен законопроект о федеральной контрактной системе.

Одобрение законопроекта стало возможным после того, как Минэкономразвития РФ и Федеральная антимонопольная служба сблизили свои позиции по законопроекту. При этом в ФАС России еще в конце апреля отмечали, что Закон о ФКС предстоит доработать во время его одобрения в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Президент России ранее указывал на необходимость внести в Госдуму законопроект, реформирующий систему госзакупок, к 1 июля 2012 г. В ФАС России, однако, изначально выступали не за принятие нового закона, а за реформирование старого - N 94-ФЗ, вступившего в силу в январе 2006 г.

В декабре 2011 г. в ФАС России был подготовлен свой вариант законопроекта, который в итоге сильно отличался от того, на котором настаивает Минэкономразвития. Расхождения, в частности, заключаются в том, должна ли большая часть заказа размещаться с помощью электронных аукционов или с помощью запроса котировок. Кроме того, ФАС России считает, что организовывать госзакупки должны региональные или федеральные власти, а в Минэкономразвития полагают, что это должны делать либо контрактная служба, либо уполномоченные по госзаказу в отдельных структурах, получающих бюджетные средства.

Предлагаемые ФАС России поправки к Закону N 94-ФЗ не устраняют коллизионности, дисбаланса прав, обязанностей и ответственности субъектов закупок, безграмотного языка и плохой юридической техники данного Закона, направлены на дальнейшее его "совершенствование", при том что он исчерпал свой потенциал.

Суть предложений ФАС России сводилась к следующему:

- введение уголовной ответственности за "грубейшие" нарушения должностных лиц заказчика;

- административный порядок расторжения контрактов с участием ФАС, а также финансовых, правоохранительных органов;

- обязать заказчиков указывать в специальных протоколах обоснование начальной максимальной цены и источники информации, которые заказчик использовал при ее определении;

- для борьбы с закупками товаров премиум-класса ввести предельные ценовые значения на товары;

- государственная пошлина при подаче жалобы;

- вводится процедура дисквалификации должностных лиц заказчиков;

- в реестр недобросовестных поставщиков предлагается включать сведения о других юридических лицах, управление которыми осуществляет физическое лицо, внесенное в реестр;

- возможно введение дополнительных количественно измеряемых критериев оценки для НИР, НИОКР и других творческих сфер;

- необходимо частично урегулировать в рамках Закона N 94-ФЗ стадии планирования и исполнения.

С момента начала действия Закона N 94-ФЗ было очевидно, что отсутствие обязанности у заказчика обосновывать выбор цены приводит к коррупции и недостоверным данным об экономии бюджетных средств, поскольку экономия определяется как разница между начальной ценой и ценой контракта, в связи с чем ФАС России выступила с законодательной инициативой по данному вопросу. За 5 лет действия Закона N 94-ФЗ, по данным ФАС России, "экономия" бюджетных средств составила 1 трлн руб. В то же самое время, по данным Контрольного управления Администрации Президента РФ, только за 2010 г. из-за существующих в Законе N 94-ФЗ пробелов бюджет государства потерял 1 трлн. руб. Если сложить совокупные потери бюджетов от реализации Закона N 94-ФЗ за 5 лет его действия, то масштаб потерь будет в разы больше. При этом никто не считает эффективность закупок, что получает общество в результате размещения заказов, главное - соблюдение процедур Закона N 94-ФЗ. Отсутствие единого закупочного цикла приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Необходимость реформирования законодательства в области госзакупок связана с непрозрачностью распределения средств. По официальным подсчетам, которые в 2010 г. приводил Президент России, расхищение государственных средств в отрасли составляет до триллиона рублей в год. В 2012 г. Национальная ассоциация институтов закупок провела исследование, согласно которому около половины госзакупок, на миллиард рублей и более, может проводиться с нарушением действующего законодательства.

Федеральная контрактная система, основной функцией которой будет являться регулирование закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд, должна заменить существующую систему государственных закупок на основе Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Целью федеральной контрактной системы является реализация единого цикла формирования профессионализма контрагента, размещения государственного заказа и исполнения государственных контрактов, который позволяет обеспечить выполнение публичных обязательств государства, адекватное потребностям государства качество поставляемых товаров, работ и услуг, эффективное использование ресурсов, надежное управление технологическими и экономическими рисками, существенное снижение коррупции в государственном секторе.

Она должна основываться на принципах открытости, конкуренции, единства и ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность расходования бюджетных средств. При этом важным вопросом является способ урегулирования разногласий (споров) между участниками контрактных отношений, а также степень предоставляемой защиты в рамках данных отношений.

Среди исследуемых институтов следует отметить административный (досудебный и внесудебный) порядок разрешения споров в сфере федеральной контрактной системы, систему защиты прав и законных интересов в процессе рассмотрения административных споров в области контрактных отношений.

В рамках науки административного права неоднократно предпринимались попытки научного исследования названных институтов. Однако такие исследования не носили характера комплексного анализа, характеризующегося совокупной оценкой и определения взаимосвязи таких институтов.

Существует объективная необходимость внести изменения в существующий Закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части осуществления контроля и надзора за федеральной контрактной системой, порядка досудебного разрешения споров, возникающих в сфере федеральной контрактной системы. Данные изменения позволят усовершенствовать механизм защиты законных прав и интересов участников федеральной контрактной системы, а также дадут стимул развитию досудебного (внесудебного) порядка обжалования в нашей стране.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Рекомендации по организации и проведению торгов по закупке товаров, подготовке тендерной документации и контрактов на поставку оборудования и услуг. М. - СПб.: Энергопресс, 1995. 198 с.

*(2) Яруллин С.М. История возникновения и развития государственного заказа в России // История государства и права. 2010. N 20. С. 26-29.

*(3) Далее - Закон о размещении заказов.