Финансово-правовое регулирование форвардных договоров (П.Б. Логинов, "Право и экономика", N 6, июнь 2008 г.)

Финансово-правовое регулирование форвардных договоров

Форвардный договор как производный финансовый инструмент применяется на внебиржевом финансовом рынке, в отличие от фьючерсного договора, который применяется на организованном или биржевом финансовом рынке. Рассмотрим финансово-правовую природу форвардного договора.

Форвардный договор имеет правовые характеристики производного финансового инструмента, поскольку его предмет составляет денежное обязательство. Сущность форвардного договора заключается в отсроченном исполнении сторонами своих встречных обязательств, поскольку момент заключения и момент исполнения форвардного договора имеет более или менее значительный промежуток времени. Следовательно, форвардный договор необходимо считать как срочную финансовую сделку. Форвардный договор представляет собой классическую сделку на разность. В практике внебиржевой торговли появились форвардные договоры с премией. Такая премия является своеобразным отступным, которое предоставляет плательщику возможность требовать либо исполнения, либо отказа от своих обязательств по реальной поставке или оплате базового актива. Причем отличием таких сделок от сделок с использованием залога в большинстве случаев называют "условность сделок с премией". Размер, сроки и порядок выплаты вариационной маржи устанавливаются сторонами этого договора. На мой взгляд, невозможно форвардные договоры с премией отнести к разряду условных обязательств. Правовой статус условных сделок или сделок, совершенных под условием как сделка, совершенная под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит, или сделка, совершенная под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит*(1), что не имеет ничего общего с форвардными обязательствами. Исполнение обязательств по форвардному договору происходит через определенный срок после его заключения. Основной целью такой отсрочки является страхование финансовых потерь от изменения рыночной цены базового актива. Другой целью форвардного договора может быть получение спекулятивной прибыли от разницы стоимости базового актива на момент заключения форвардного договора и на момент исполнения обязательств этого договора. На мой взгляд, форвардный договор является прекрасным средством страхования прибыли организаций, что способствует увеличению денежных фондов организации и налоговых поступлений в соответствующий бюджет. В момент заключения такого договора фиксируются его существенные условия: срок, количество базового актива, цена базового актива, но до наступления определенного срока поставка базового актива не производится. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости по кассовым сделкам. Она может определяться как на момент заключения контракта, так и на момент расчетов или поставки. Ценой исполнения по форвардной сделке, определяемой на момент ее исполнения, служит, как правило, среднее биржевое значение цены на товар. Форвардная стоимость является результатом оценки участниками биржевых торгов всех финансово-экономических факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий на нем. Правовая природа форвардного договора лежит в финансовой деятельности различных организаций, которая заключается в образовании, распределении и использовании денежных фондов организаций. Финансовая деятельность организаций составляет институт науки финансового права, поскольку финансы организаций очень тесно связаны с финансовой деятельностью государства как ядром финансово-правовой науки*(2). Из изложенного можно сделать вывод, что правовая природа форвардного договора лежит в сфере научных исследований финансово-правовой науки.

Современное законодательное определение форвардного договора установлено в ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"*(3): к форвардным договорам относятся договоры, которые связаны с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки. Данное нормативное определение применяется только к определению форвардных договоров на товарных биржах, где под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, который допущен в установленном порядке биржей к биржевой торговле*(4), кроме недвижимого имущества и объектов интеллектуальной собственности. Комиссия по товарным биржам при Федеральной службе по финансовым рынкам России разъяснила, что предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар, т.е. вещи, имеющиеся в наличии. По сроку исполнения обязательств форвардные сделки являются срочными, т.е. с отсроченным сроком исполнения обязательств, в отличие от кассовых сделок, предусматривающих немедленное исполнение обязательств*(5). Названное законодательное определение форвардного договора не применяется к правоотношениям, которые складываются на фондовых и валютных биржах, а также фондовых и валютных секциях (отделах, отделениях) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж*(6). Следовательно, эти правоотношения между сторонами форвардного договора на фондовых, валютных, универсальных биржах могут быть урегулированы по аналогии с названным определением форвардного договора. Это порождает правовой пробел в механизме правового регулирования форвардного договора, заключенного на фондовом или валютном рынке. На мой взгляд, современный законодатель должен урегулировать данные правоотношения принятием специального федерального закона, регулирующего сложившиеся экономические правоотношения между сторонами форвардного договора. Целесообразно разделить форвардный договор на поставочный и расчетный договор в зависимости от условий исполнения обязательств. Это может оказать большое правовое значение на регулирование финансово-правовых отношений между участниками финансового рынка.

Рассмотрим финансовую природу поставочного и расчетного форвардного договора.

В настоящее время на российском фондовом и валютном рынке существуют два вида форвардных договоров: поставочный форвардный договор и беспоставочный (расчетный) форвардный договор. Объектом форвардных договоров служит поставка базового актива по цене, установленной на момент заключения форвардного договора или в момент его исполнения. Базовым активом при заключении форвардных договоров на межбанковском рынке служит иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, права требования, вытекающие из кредитных договоров*(7), облигации, фондовые показатели*(8). Не будем подробно рассматривать конкретные элементы базового актива, а также правовую природу поставочного форвардного договора, которая полностью совпадает с гражданско-правовой природой договора поставки товара*(9). Только отметим, что поставочный форвардный договор - это договор купли-продажи, предусматривающий обязанность одной стороны осуществить поставку базового актива другой стороне со встречной обязанностью другой стороны оплатить стоимость базового актива по цене, установленной на момент исполнения обязательств, размер которой зависит от показателя базового актива на момент исполнения договора. Заключение поставочного форвардного договора направлено на приобретение базового актива по установленной цене, которая определяется сторонами на момент заключения и (или) исполнения форвардного договора, что способствует страхованию потерь от финансовых рисков денежных фондов организаций, зависящей от изменения рыночной цены базового актива.

Другой разновидностью форвардного договора является расчетный форвардный договор. Нормативное определение расчетного форвардного договора содержится в п. 2.4 Инструкции Центрального банка РФ "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации"*(10). В данном нормативном акте под расчетным форвардным договором понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. Данное нормативное определение применяется только к финансовым правоотношениям с участием кредитных организаций. Таким образом, расчетный форвардный договор - это обязательство одной стороны заплатить другой стороне разницу между ценой базового актива в момент заключения договора и в момент его исполнения. Совершенно очевидно, что расчетный форвардный договор является самостоятельным договором. На мой взгляд, сведение расчетного форвардного договора к двум взаимосвязанным договорам купли-продажи: форвардной сделки и встречной купли-продажи того же базового актива по текущему рыночному с зачетом однородных встречных денежных требований нельзя признавать расчетным форвардным договором. Необходимо отметить, что две встречные сделки купли-продажи базового актива являются притворными сделками, прикрывающими третью сделку - расчетный форвардный договор, что не отражает сущность расчетного форвардного договора. Это нормативное определение применяется только для порядка установления лимитов открытой валютной позиции организаций и контроля над их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации. Иное нормативное определение расчетного форвардного договора содержится в п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О*(11): расчетный форвардный договор - это одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением (срочные сделки), расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока, и размер денежных обязательств при этом зависит от изменения цены базового актива. Названное определение расчетного форвардного договора позволяет выявить финансово-правовую природу расчетного форвардного договора, поскольку сущность обязательственных отношений полностью связаны с денежным обращением организаций. Расчетный форвардный договор является особым финансовым договором, поскольку зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства. Как мы видим, главная проблема нормативного регулирования форвардного договора заключается в фрагментарности, отсутствии системы механизма правового регулирования, правовых пробелов, в частности, касающихся нормативного определения форвардного договора и его составных элементов. Кроме того, необходимо отметить, что расчетный форвардный договор не подлежал судебной защите, поскольку его требования связаны с организацией игр и пари или с участием в них*(12). Мотивы такого решения Высший Арбитражный Суд РФ связывает с "отсутствием доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участником с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.д.). Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты"*(13). На мой взгляд, мотивы такого решения Высшего Арбитражного Суда РФ основаны на отсутствии признания судами предпринимательского риска при заключении сторонами расчетного форвардного договора, отсутствия серьезности в их содержании, ничтожности государственного интереса предоставлять им правовую защиту. По аналогии с отмеченным можно сделать вывод: договор страхования также можно отнести к сделкам пари, поскольку этот договор относится к рисковым и его правовая природа очень близка к расчетному форвардному договору. Однако судебная защита исполнения обязательств договора страхования предоставляется государством, поскольку эти обязательства основаны на предпринимательском риске. Следовательно, происходит умышленное законодательное умаление права на судебную защиту расчетных форвардных контрактов. Иное мнение выразил Конституционный Суд РФ. Он указал, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного договора, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат судебной защите*(14).

Российский законодатель до сих пор не урегулировал судебную защиту расчетных производных финансовых инструментов внебиржевого финансового рынка. Нормативные положение ст. 1062 ГК РФ, которые вступили в силу 9 февраля 2007 г., направлены на предоставление судебной защиты исполнения денежных обязательств расчетных биржевых производных финансовых инструментов или расчетных производных финансовых инструментов с участием кредитных организаций, а также исполнения денежных обязательств на основании расчетных производных финансовых инструментов с участием граждан, только при условии их заключения на бирже*(15).

С учетом изложенного можно отметить, что судебно-арбитражная практика по рассмотрению требований, вытекающих из расчетного внебиржевого форвардного договора, только увеличивает предпринимательский риск расчетного форвардного договора и создает финансовую нестабильность в нашем государстве. Указанные негативные факторы ограничивают денежный оборот между организациями и государством, что отражается на поступлении налоговых платежей в государственный бюджет и порождает "умышленные" препятствия нормальной финансовой деятельности организаций на внебиржевом финансовом рынке.

Проанализировав нормативные положения законопроектов N 147313-3 "О срочном рынке", N 340630-3 "О производных финансовых инструментах", N 309366-3 "О производных финансовых инструментах", которые направлены на регулирование общественных отношений срочного финансового рынка, в частности, нормативное регулирование форвардного и фьючерсного договора, можно утверждать, что они не содержат механизма финансово-правового регулирования форвардного договора и предоставляют полную самостоятельность для сторон в установлении договорных правоотношений. Это может повлечь негативные последствия, которые касаются субъектного состава сторон форвардного договора. Следуя нормам законопроектов, отметим, что стороной расчетного форвардного договора может быть физическое лицо. При заключении этого договора без участия финансового консультанта, клиринговой организации, могут возникнуть негативные правовые последствия. Например, представить ситуацию, когда лицо не сможет удовлетворить требований кредиторов по исполнению расчетных обязательств форвардного договора, а кредитор не сможет удовлетворить свои требования за счет имущества должника, поскольку нормы Гражданско-процессуального кодекса РФ не позволяют осуществить взыскание кредиторской задолженности за счет определенного имущества гражданина*(16). На мой взгляд, этот пробел также касается различных коммерческих и некоммерческих организаций, исключая специализированные финансовые и кредитные организации. Законодатель должен нормативно урегулировать эти правоотношения, а именно установить законодательный запрет на заключение форвардного договора с участием физических лиц, различных организаций, кроме специализированных финансовых и кредитных организаций, без участия клиринговой организации как гаранта своевременного исполнения обязательств форвардного договора и регистратора форвардных договоров с участием этих лиц. Следовательно, законопроект требует детальной разработки, его настоящая правовая форма не может эффективно регулировать финансово-правовые отношения сторон расчетного форвардного договора. Нормы законопроекта направлены на регулирование финансовых правоотношений на биржевом или организованном финансовом рынке. На мой взгляд, нецелесообразно выставлять приоритет нормативного регулирования биржевого финансового рынка, поскольку этот сегмент финансового рынка достаточно урегулирован различными нормативными документами саморегулируемых организаций, обычаями делового оборота, предпринимательской практикой. Принятие этого законопроекта может создать правовые барьеры в регулировании финансовых правоотношений биржевого финансового рынка.

Подведем итог анализа правовой природы расчетного форвардного договора: расчетный форвардный договор имеет финансово-правовую природу, поскольку предмет этого договора направлен на регулирование расчетных отношений его сторон и представляет собой денежное обязательство; основные виды базового актива, лежащие в основе расчетного форвардного договора, имеют финансово-правовую природу. В качестве таких базовых активов используются иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, краткосрочные государственные кредиты Центрального банка РФ, валютные показатели, фондовые индексы и иные виды базового актива. Это также подтверждает финансово-правовую природу расчетного форвардного договора: основная масса расчетных отношений связана с различными валютными операциями и операциями с драгоценными металлами. Эти правоотношения напрямую регулируются финансово-правовыми нормами. Фрагментарное государственное регулирование расчетных форвардных договоров подзаконными актами различных органов государственной власти также позволяет настаивать на финансово-правовой природе расчетного форвардного договора.

П.Б. Логинов,

юрист ЗАО "Русфинансконсалт",

специалист по финансовому и банковскому праву,

рынку ценных бумаг, правовому регулированию

производных финансовых инструментов

"Право и экономика", N 6, июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Части 2 и 3 ст. 157 Гражданского кодекса РФ.

*(2) Финансовое право / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой. М.: Юристъ, 2002. С. 221.

*(3) Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле".

*(4) Статья 6 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле".

*(5) Письмо ГКАП РФ, КТС от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

*(6) Статья 1 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле".

*(7) Приказ Центрального банка России от 21 марта 1997 г. N 02-97 "О введении в действие Положения "О Порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях".

*(8) Приказ ФСФР России от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг".

*(9) § 3 гл. 30 Гражданского кодекса РФ.

*(10) Приказ ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 02-171.

*(11) Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете-Женераль Восток".

*(12) Статья 1062 Гражданского кодекса РФ.

*(13) Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98.

*(14) Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете-Женераль Восток".

*(15) Пункт 2 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ.

*(16) Статья 446 Гражданско-процессуального кодекса РФ.