Обособленное подразделение или надомник? (П. Серебровский, "Практический бухгалтерский учет", N 9, сентябрь 2008 г.)

Обособленное подразделение или надомник?

Вы приняли решение перевести неуживчивого, но ценного и дисциплинированного сотрудника на домашний режим работы. Теперь он будет спокойно сидеть дома, выдавать на-гора результат и не трепать нервы руководителю и окружающим. Осталось решить - как это все оформить: сделать ли его надомником или же создать обособленное подразделение? Окончательное решение принадлежит вам, а мы, со своей стороны, постараемся дать вам информацию для размышления.

Три определения. Какое лучше?

Итак, надомный труд - это та работа, которую надомник (лицо, работающее на дому) выполняет:

- по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя;

- за вознаграждение;

- с целью производства товаров или услуг согласно указаниям работодателя и независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы.

Установлено это статьей 1 Конвенции Международной организации труда о надомном труде от 20.06.96 N 177.

Кроме того, лицо считается надомником, если оно не располагает степенью автономии и экономической независимости достаточной для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями.

Статья 310 ТК РФ описывает надомника менее поэтично: это лицо, заключившее трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомниками за свой счет.

С учетом того, какое количество бухгалтеров, юристов, журналистов и прочих надомников-"интеллектуалов" работает на дому, такое определение довольно неудачно. Получается, что труд надомников ограничивается исключительно производством.

И что любопытно, определение, данное пунктом 3 Положения об условиях труда надомников (утв. постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 N 275/17-99; далее - положение), звучит куда более современно - несмотря на то, что документ сей утвержден задолго до Трудового кодекса РФ.

Итак, согласно положению, "труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям (через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения). Выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно".

Корректно или некорректно определение, данное российскими нормативными актами, - дело второе. Все равно ориентироваться следует на Конвенцию МОТ, поскольку, как вы понимаете, этот международный акт имеет большую юридическую силу, чем национальное законодательство.

Главный признак

Он работает на дому. Кроме того, надомник вправе привлекать к выполнению работы, обусловленной трудовым договором, членов своей семьи и при этом никаких трудовых отношений между членами семьи и работодателями не возникает. Следовательно, у работодателя не возникает и обязанностей перед этими лицами. Одни плюсы и никаких минусов?

Суть надомного труда и главный признак, отличающий надомника от иных работников заключается в том, что его рабочее место организовано не в представляемом работодателем помещении.

Несколько ложек дегтя

Как бы не так. Глава 49 ТК РФ и вышеупомянутое положение содержат требования, которые могут свести на нет этот несомненный плюс надомного труда.

Дело в том, что организация трудовых процессов в надомных условиях допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия. И тут устных заверений работника в том, что у него дома куча места и есть куда поставить компьютер недостаточно. Представитель администрации организации или физического лица, применяющего в своей деятельности надомный труд, должны обследовать жилищные условия граждан, изъявивших желание работать на дому. Более того, если в организации паче чаяния имеется и профсоюз, то и его представитель обязан поучаствовать в осмотре.

Более того, в соответствии с общими правилами противопожарной безопасности и санитарии в обследовании участвуют представители санитарного и пожарного надзора (п. 9 и 12 положения).

И трудовой договор с надомником заключается с оглядкой, т.е. соблюдением ряда особенностей. В нем, например, должны быть прописаны не только основные, но и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон, например:

- представление работодателем работнику оборудования, инструментов и иных технических средств;

- порядок и условия выплаты компенсации за износ используемого работником собственного оборудования;

- порядок представления работником результатов работы работодателю и т.д.

Пренебрежение этими вопросами, решение вопросов путем устных договоренностей и фиксация условий сотрудничества на уровне "мамой клянусь!" может привести к неприятным последствиям.

Например, оформили вы на работника мобильный телефон и договорились, что он его будет использовать исключительно в рабочих целях. Однако для того, чтобы подтвердить служебный характер использования телефона, необходимы на только устные заверения, но и детализация звонков с указанием абонентов, времени вызовов и длительности переговоров. И если надомник откажется предоставлять вам все это, заставить его это сделать законных способов нет - в договоре-то об этой обязанности ничего не сказано...

Не "пришить" надомнику и прогула - если, скажем, он клятвенно обещал вам сделать завершить работу к определенному дню и часу, а вместо этого славно погулял на проводах в армию... Святое дело, вы же понимаете. Кроме того, надомники не подчиняются общим правилам внутреннего трудового распорядка. Так что во избежание неприятных инцидентов стоит включить в правила внутреннего трудового распорядка организации отдельную главку, которая будет подробно описывать особенности труда надомников и регулировать ваши с ним отношения.

Может, лучше подразделение?

Вопрос, вынесенный в подзаголовок, частенько возникает у работодателя после того, как он осознает трудности и неудобства оформления надомников.

Стоит ли создавать вместо надомников обособленные подразделения?

Давайте разбираться.

Прежде всего определимся с понятиями. Они имеются, во-первых, в НК РФ, во-вторых - в ГК РФ.

Понятно, что они различаются.

Как говорится в пункте 2 статьи 11 НК РФ сказано, что "обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных: документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца".

НК РФ не дает определения рабочего места. Поэтому "включается" правило пункта 1 статьи 11 НК РФ о том, что "институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом".

Статья 209 ТК РФ приходит нам на помощь, определяя, что "рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя".

Идем дальше и выясняем, что признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение.

Наконец, местонахождением обособленного подразделения считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение.

Итак, вот основные признаки обособленного подразделения согласно НК РФ:

- наличие стационарного рабочего места;

- рабочее место создано на срок более одного месяца;

- территориальная обособленность рабочего места.

Теперь ГК РФ. Статья 55 ГК РФ говорит о том, что филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

Под представительством понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Представительства и филиалы - не юридические лица. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.

Итак, основные признаки филиала и представительства по ГК РФ:

- наличие утвержденных положений о них;

- отражение в учредительных документах информации о филиале или представительстве.

Признаки обособленного подразделения

И обособленные подразделения, описанные в НК РФ, и филиалы и представительства, описанные в ГК РФ, имеют одно-единственное сходство - они обладают территориальной обособленностью.

Впрочем, для целей нашего разговора не имеет смысла рассматривать отдельно филиалы и представительства. Филиал и представительство - это частные понятия относительно понятия обособленного подразделения. Этот вывод подтверждается не только здравым смыслом и элементарной логикой, но и судебной практикой (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 06.05.03 N А09-585/03-30, ФАС Северо-Западного округа от 30.10.03 N А42-969/03-23, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.07.04 N А74-462/04-К2-Ф02-2841/04-С1).

Однако что такое "территориальная обособленность"? Закон по этому поводу ничего не говорит. На помощь приходит ВАС России: "подразделение является территориально обособленным от организации, если находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете" (п. 39 постановления Пленума ВАС России от 28.02.01 N 5).

Тот факт, что вы подписали с работником, работающим на дому, трудовой договор, не ведет к созданию обособленного подразделения. Как уже было сказано, для обособленного подразделения необходимо наличие стационарного рабочего места. Причем рабочие места должны быть оборудованы (п. 2 ст. 11 НК РФ). Полагаем, что оборудование рабочего место подразумевает оснащение его необходимыми устройствами, приспособлениями и т.д. Иными словами, на рабочем месте должны быть созданы условия для исполнения трудовых обязанностей. И, что естественно, на оборудованном рабочем месте рабочие обязанности и должны исполняться. Более того, без образования стационарных рабочих мест обособленное подразделение не может считаться созданным. Именно с момента создания рабочего места следует отсчитывать месячный срок, установленный для подачи заявления о постановке на учет по местонахождению обособленного подразделения (п. 4 ст. 83 НК РФ).

Это, как говорится, цветочки. А вот пара ягодок, т.е. трудностей, которые обязательно возникнут при создании такого обособленного подразделения.

Обратившись в ИФНС для постановки на учет обособленного подразделения, скорее всего вы получите отказ. И вот почему.

Во-первых, место жительства сотрудника не может быть под вашим контролем, поскольку это прямое нарушение статьи 25 Конституции. Следовательно, "теряется" один из признаком рабочего места как места, которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Во-вторых, статья 17 ЖК РФ устанавливает, что жилое помещение предназначено для проживания граждан. Не допускается размещение в жилых помещениях промышленных производств. Хотя, конечно, допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, - но только если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

Кстати говоря, Минфин России неоднократно высказывался о то, что рабочее место не создается, если работа работника связана с выполнением им своих обязанностей на дому, о чем должно быть прямо указано в трудовом договоре (см., например, письма от 21.07.05 N 03-0110/6-334, от 09.11.04 N 03-0207/81, от 24.05.06 N 03-0207/1-129).

В-третьих, что вы будут делать, если работник решит переехать? НК РФ не содержит норм, предусматривающих возможность изменения местонахождения обособленного подразделения. Придется вам закрывать одно подразделение и открывать другое... недостаточно страшно? А если при этом работник зарегистрирован в одном городе или вообще регионе, а работает в другом?

Полагаем, что этих трех резонов достаточно для того, чтобы предпочесть вариант N 1: оформление работника по месту своего жительства как надомника.

Заметьте, что несмотря на то, что НК РФ говорит о "создании рабочих мест", для возникновения обособленного подразделения достаточно создания одного рабочего места.

П. Серебровский,

юрист ЗАО "Парадигма"

"Практический бухгалтерский учет", N 9, сентябрь 2008 г.