О патентной монополии на секретное изобретение и регистрации секретных изобретений в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ (В.И. Еременко, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2008 г.)

О патентной монополии на секретное изобретение и регистрации
секретных изобретений в соответствии с
частью четвертой Гражданского кодекса РФ

Доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко рассматривает нововведения ГК РФ, затрагивающие права и законные интересы изобретателей.

Понятие и правовой режим патентной монополии

Следует особо указать, что законодатель ошибочно применил в отношении секретных изобретений конструкцию исключительного права, которое является основой легальной монополии патентообладателя на несекретное (обычное) изобретение.

Снова для России избран свой особый путь, поскольку в мировой практике такие законодательные решения отсутствуют.

I

В государствах, где законодательство предусматривает выдачу секретных патентов, их действие фактически приостанавливается на период засекречивания секретного изобретения. Обладатель секретного патента практически лишен права распоряжения своим секретным изобретением.

Как указано, например, в статье 7 Закона Дании о секретных патентах от 27 января 1960 г. N 18, права, вытекающие из секретных патентов, не могут быть переданы третьим лицам на основании договора или посредством другого правового акта без разрешения министра обороны*(1)

Смысл выдачи секретного патента заключается в его преобразовании в обычный патент после рассекречивания изобретения. Плата за засекречивание изобретения - денежная компенсация обладателю секретного патента. Такие компенсационные меры в пользу правообладателей широко распространены в мировой патентной практике (см., например, параграф 183 Патентного закона США).

Однако норма о компенсации за засекречивание не включена в Гражданский кодекс РФ, а взамен был избран, на мой взгляд, сомнительный путь введения "рынка" секретных изобретений.

II

Пункт 1 ст. 1405 ГК РФ распространяет действия положений законодательства о государственной тайне на отношения по использованию секретного изобретения и по распоряжению исключительным правом.

Анализируемая норма, по сути, выхолащивает содержание традиционного исключительного права, так как правомочия патентообладателя по использованию и распоряжению (позитивная функция исключительного права) и по запрету третьим лицам использовать запатентованные изобретения (негативная функция исключительного права) могут быть реализованы только с разрешения органов государственной власти, в распоряжении которых находятся секретные изобретения.

Она переводит исключительное право на изобретение из сферы частного в сферу публичного права с неизбежной при этом трансформацией его содержания.

О таком выводе недвусмысленно свидетельствуют, в частности, положения статей 16 и 17 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне), где регламентированы соответственно взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями, и передача сведений, составляющих государственную тайну, в связи с выполнением совместных и других работ.

Указанные виды распоряжения сведениями, составляющими государственную тайну (в том числе, естественно, секретными изобретениями), осуществляются только с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого они находятся.

Поэтому право, вытекающее из секретного изобретения, нельзя признать исключительным даже условно. Скорее всего, это квазиисключительное право, являющееся функцией фактической монополии, основанное на системе защиты государственной тайны.

Норма о необходимости соблюдения законодательства о государственной тайне при использовании секретного изобретения и распоряжении исключительным правом на секретное изобретение имеет важные практические последствия для патентообладателей.

Отсутствие в Гражданском кодексе РФ нормы о денежной компенсации за засекречивание изобретения не лишает патентообладателя возможности воспользоваться нормой статьи 10 Закона о государственной тайне, согласно которой материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, к кому переходит эта информация, и ее собственником.

Представляется вполне логичным применение указанной нормы, по крайней мере в случаях, когда патентообладатель не извлекает прибыль от использования или распоряжения своим секретным изобретением, в частности, не заключает лицензионные договоры на использование секретного изобретения.

В пункте 2 ст. 1405 предусматривается, что договор об отчуждении патента, а также лицензионный договор на использование секретного изобретения подлежат регистрации в органе, выдавшем патент на секретное изобретение, или его правопреемнике, а при отсутствии правопреемника - в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

По сравнению с ранее действовавшим патентным законодательством (п. 2 ст. 30.6 Патентного закона РФ) данный пункт дополнен договором об отчуждении патента (ранее - договор уступки патента), однако лишился нормы о том, что без указанной регистрации соответствующий договор (ранее - лицензионный договор) считается недействительным.

И в настоящее время договор об отчуждении патента и лицензионный договор без их регистрации должны считаться недействительными, поскольку аналогичное правило предусмотрено по таким договорам в отношении несекретных изобретений.

Представляется весьма сомнительным правомочие федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (даже теоретически) регистрировать в отсутствие правопреемников уполномоченных органов договоры об отчуждении и лицензионные договоры на использование запатентованного секретного изобретения, особенно такой степени секретности, как "особой важности" или "совершенно секретно".

Указанное правомочие противоречит статье 19 Закона о государственной тайне, которая устанавливает положения о защите сведений, составляющих государственную тайну, при изменении функций субъектов правоотношений.

Так, органы государственной власти, располагающие сведениями, составляющими государственную тайну, в случаях изменения их функций или прекращения работ с использованием таких сведений обязаны принять меры по обеспечению защиты этих сведений и их носителей. При этом носители сведений, составляющих государственную тайну (т.е. секретные заявки и патенты), в установленном порядке уничтожаются, сдаются на архивное хранение либо передаются:

- правопреемнику органа государственной власти;

- органу государственной власти, в распоряжении которого находятся соответствующие сведения;

- другому органу государственной власти по указанию межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

Следовательно, регистрация договоров (об отчуждении и лицензионных) в рамках федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности при отсутствии правопреемников уполномоченных органов возможна только по соответствующему указанию межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

Фактическая монополия, основанная на системе защиты государственной тайны по своему определению не должна допускать какие-либо действия по раскрытию секретных изобретений.

Поэтому вполне логичной выглядит норма пункта 3 ст. 1405 ГК РФ, согласно которой не допускается публичное предложение заключить договор об отчуждении патента и заявление об открытой лицензии на изобретение как изъятие из общего режима правового регулирования, поскольку продекларированное законодателем исключительное право на секретное изобретение может действовать только в режиме засекреченности.

Сказанное выше касается и изъятия института принудительной лицензии в отношении запатентованного секретного изобретения, предусмотренного пунктом 4 данной статьи, поскольку режим засекречивания несовместим с открытым публичным характером института принудительного лицензирования.

Декларативный характер исключительного права на секретное изобретение предопределил содержание пункта 5 ст. 1405, посвященного особенностям нарушения исключительного права на секретное изобретение.

Не являются нарушением исключительного права обладателя патента на секретное изобретение действия, предусмотренные статьей 1359 ГК РФ, а также использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение.

Особенно искусственной выглядит конструкция исключительного права на секретное изобретение в свете отсылки к статье 1359, содержащей перечень изъятий из действия исключительного права на обычное изобретение. Например, выходят за рамки разумного восприятия положения об использовании секретного изобретения для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд либо о разовом изготовлении в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием секретного изобретения.

Законом установлена презумпция невиновности в нарушении патента на секретное изобретение лица, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение, т.е. по общему правилу не имело доступа к секретному изобретению.

Следовательно, исходя из смысла пункта 5 ст. 1405 до момента рассекречивания изобретения контрафакторами (т.е. нарушителями патента) могут признаваться только лица, имевшие доступ к секретному изобретению и без разрешения патентообладателя его использовавшие, как это предусмотрено законом (ст. 1229 и 1358 ГК РФ).

Кроме того, следует иметь в виду: основным видом ограничений прав обладателей секретных изобретений объективно являются акты органов государственной власти, в распоряжении которых по смыслу Закона о государственной тайне находятся сведения, составляющие государственную тайну, в том числе секретные изобретения.

После рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение указанное лицо должно прекратить использование запатентованного изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждепользования.

Относительно указанной нормы целесообразно высказать ряд замечаний. Во-первых, законодателем не предусмотрен механизм рассекречивания изобретений. По общему правилу рассекречивание изобретения сопровождается преобразованием патента на него его в обычный патент, как это предусмотрено в законодательствах государств с развитым правопорядком. Во-вторых, без преобразования патента на секретное изобретение в обычный патент теряет смысл "уведомление указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение". Вполне очевидно, что нельзя уведомлять о несуществующем факте, во всяком случае, до даты выдачи обычного патента.

Действие исключительного права на секретное изобретение обусловлено уплатой годовых пошлин за поддержание патента в силе.

Такой вывод вытекает из Положения о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права использования наименования мест происхождения товаров, утвержденного постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 12 августа 1993 г. N 793. Подпункт "л" п. 1 указанного Положения устанавливает, что за патентование изобретений, в том числе секретных (изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну), взимаются патентные пошлины, включая пошлины за поддержание в силе патента Российской Федерации на изобретение.

Отсутствие денежной компенсации за засекречивание изобретения и обязанность уплачивать патентные пошлины за поддержание в силе патента на секретное изобретение ставят патентообладателя в невыгодное финансовое положение.

В пункте 6 ст. 1405 установлено новое по сравнению со статьей 30.6 ранее действовавшего Патентного закона РФ правило: обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается.

Указанная норма, имеющая явно выраженный императивный характер, исключает возможность заключения договора залога в отношении исключительного права на секретное изобретение, поскольку залог потенциально связан с отчуждением предмета залога (как известно, заложить можно лишь предмет, который может быть отчужден).

В принципе, данная норма является исключением из общего правила о допустимости залога исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. 1232 ГК РФ).

III

Важное значение для режима исключительного права на секретное изобретение имеет изменение степени секретности изобретения и его рассекречивание.

В пункте 1 ст. 1403 указано законодательство, положения которого применимы при изменении степени секретности и рассекречивании изобретений, а также при изменении и снятии грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение: законодательство о государственной тайне.

Степень секретности сведений, составляющих государственную тайну (в том числе степень секретности секретного изобретения), должна соответствовать степени тяжести возможного ущерба безопасности России вследствие распространения указанных сведений.

Установлены три степени секретности указанных сведений и соответствующие этим степеням грифы секретности для их носителей: "особой важности", "совершенно секретно" и "секретно".

Рассекречивание сведений и их носителей заключается в снятии ранее введенных в предусмотренном Законом о государственной тайне ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям.

В статьях 13 и 14 Закона о государственной тайне предусмотрены, соответственно, порядок рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и порядок рассекречивания носителей сведений, составляющих государственную тайну.

Исчерпывающий перечень оснований для рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, следующий:

- взятие на себя Российской Федерацией международных обязательств по открытому обмену сведениями, составляющими в России государственную тайну;

- изменение объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, является нецелесообразной.

Следовательно, сведения о выдаче патента на секретное изобретение, включающие, в частности, название и формулу изобретения, могут быть рассекречены по указанным выше обстоятельствам.

Органы государственной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, обязаны периодически, но не реже чем через пять лет, пересматривать содержание действующих в органах государственной власти, на предприятиях, в учреждениях и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, в части обоснованности засекречивания сведений и их соответствия установленной ранее степени секретности.

Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, утвержденный распоряжением Президента РФ от 16 апреля 2005 г. N 141-рп, включает 27 позиций.

Срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, не должен превышать 30 лет, однако в исключительных случаях он может быть продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

Носители сведений, составляющих государственную тайну, рассекречиваются не позднее сроков, установленных при их засекречивании. Однако в исключительных случаях право продления первоначально установленных сроков засекречивания носителей указанных сведений предоставляется руководителям государственных органов, наделенных полномочиями по отнесению соответствующих сведений к государственной тайне.

В Законе о государственной тайне не установлен максимальный срок засекречивания носителей, как это сделано, например, в отношении срока засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, который не должен превышать 30 лет.

Граждане, предприятия, учреждения, организации и органы государственной власти Российской Федерации вправе обратиться в органы государственной власти, на предприятия, в учреждения, организации с запросом о рассекречивании сведений, отнесенных к государственной тайне. Указанное положение распространяется и на обладателей патентов на секретные изобретения.

Закон о государственной тайне не содержит каких-либо положений относительно порядка изменения степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и порядка изменения грифов секретности носителей этих сведений.

Рассекречивание изобретений возможно как в процессе рассмотрения заявки на выдачу патента на секретное изобретение, так и после выдачи патента на секретное изобретение.

В первом случае рассекречивание изобретения означает снятие ограничений на распространение сведений о секретном изобретении путем публикации сведений о заявке, а также снятие ограничений на доступ к документам заявки после ее публикации путем аннулирования грифа секретности, проставленного ранее на ее документах. Снятие грифа секретности с носителей секретного изобретения открывает возможность применения пункта 2 ст. 1385: любое лицо после публикации сведений о заявке вправе ознакомиться с документами заявки.

Во втором случае рассекречивание изобретения означает снятие ограничений на распространение сведений о нем путем публикации сведений о патенте, включающих, в частности, название и формулу изобретения, а также снятие ограничений на доступ к документам заявки, по которым выдан патент, путем аннулирования грифа секретности, поставленного ранее на документах заявки и на патентной грамоте. Снятие грифа секретности с носителей секретного изобретения открывает возможность применения пункта 2 ст. 1394, согласно которому любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске.

В связи с возможностью рассекречивания патента на секретное изобретение могут возникнуть ситуации, не урегулированные законодателем.

Например, не указан остающийся срок действия рассекреченного патента. Будет этот срок равняться сроку действия обычного патента (20 лет с даты подачи заявки) или срок действия патента на рассекреченное изобретение продлевается на период времени, равный сроку, прошедшему от даты выдачи патента на секретное изобретение до даты рассекречивания изобретения? Ведь общий срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, достигающий 30 лет, который к тому же может быть продлен при определенных обстоятельствах, является аргументом в пользу последнего варианта решения этого вопроса.

Однако такое решение возможно в государствах, где патентные законодательства предусматривают приостановление действия патента в случае засекречивания изобретения. В нашем случае действие патента не приостанавливается, о чем свидетельствует норма статьи 1405 об исключительном праве на секретное изобретение. Не определен также статус охранного документа на рассекреченное изобретение. Молчание законодателя по этому вопросу можно толковать как продолжение действия прежнего охранного документа, т.е. патента на секретное изобретение, форма которого идентична форме обычного патента, да и регистрируются оба патента в едином реестре - Государственном реестре изобретений РФ.

Однако для подобного вывода приведенных доводов недостаточно.

Сопутствующая рассекречиванию изобретения публикация должна быть публикацией сведений об обычном патенте, а не о патенте с грифом секретности, даже если при этом не меняется номер регистрации в Государственном реестре изобретений РФ. Кроме того, не следует забывать о грифе секретности, проставляемом на патенте на секретное изобретение как на любом другом носителе сведений, составляющих государственную тайну.

Следовательно, в статью 1403 необходимо включить норму о выдаче патентообладателю по его ходатайству патента на изобретение на оставшийся срок в пределах 20 лет со дня приоритета на секретное изобретение.

В государствах, где действуют законы о секретных патентах, предусмотрены нормы о преобразовании секретных патентов в обычные патенты в случае рассекречивания изобретений (см., например, статью 8 упомянутого выше Закона Дании о секретных патентах от 27 января 1960 г. N 18).

В пункте 2 ст. 1403 урегулированы отношения, связанные с изменением степени секретности изобретений на этапе рассмотрения заявок на секретные изобретения.

Повышение степени секретности изобретения осуществляется при рассмотрении соответствующих заявок в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который должен передать документы заявки на секретные изобретения в зависимости от их тематической принадлежности в соответствующий уполномоченный орган для дальнейшего рассмотрения этой заявки.

Возможна и обратная ситуация, когда степень секретности изобретения понижается. Указанное понижение степени секретности входит в компетенцию только уполномоченных органов. При этом дальнейшее рассмотрение заявки на секретное изобретение осуществляется тем же уполномоченным органом, который до этого рассматривал заявку.

В законодательных актах отсутствуют какие-либо положения относительно порядка повышения или понижения степени секретности изобретения.

Пункт 3 ст. 1403 содержит следующее правило: при рассекречивании изобретения уполномоченный орган передает имеющиеся у него рассекреченные документы заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который и завершает рассмотрение указанной заявки.

Поскольку в таких случаях отпадают причины ограничений на рассмотрение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям, дальнейшее рассмотрение бывшей заявки на секретное изобретение и выдача по ней обычного патента осуществляется с применением общих норм патентного права.

IV

Патент на секретное изобретение, подтверждающий исключительное право на секретное изобретение, может быть признан недействительным.

В статье 1404 установлен особый порядок признания недействительным патента на секретное изобретение, по многим параметрам отличающийся от обычного порядка признания недействительным патента на несекретное изобретение (ст. 1398).

Возражение против выдачи уполномоченным органом патента на секретное изобретение подается не в палату по патентным спорам, как это допускается в случае с несекретными изобретениями, а в уполномоченный орган, выносящий решение о выдаче патента на секретное изобретение.

При этом процедура рассмотрения указанного возражения устанавливается этим уполномоченным органом.

Исходя из принципа сохранения секретности, лица, возражающие против выдачи патента на секретное изобретение, обязаны перед оспариванием патента на секретное изобретение в суде пройти административную процедуру признания недействительным патента на секретное изобретение.

Следует особо подчеркнуть: упомянутый выше вывод о неучастии палаты по патентным спорам в процедуре рассмотрения возражений против выдачи патента распространяется на все виды секретных изобретений, в том числе на "иные секретные изобретения", заявки на которые подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Иными словами, в случае выдачи указанным федеральным органом патентов на секретные изобретения, не относящиеся к средствам вооружения и военной техники, методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, возражения против таких патентов должны подаваться не в палату по патентным спорам, а непосредственно в суд.

Такой вывод вытекает из принципа сохранения секретности, лежащего в основе законодательства о государственной тайне.

Процедура по оспариванию патента на секретное изобретение отличается от обычной процедуры по составу лиц, имеющих право оспаривать выдачу патента.

Если выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о соответствующих нарушениях, то в данной статье не указаны субъекты права оспаривания выдачи патента на секретное изобретение.

Исходя из общего смысла положений законодательства о государственной тайне, такими лицами могут быть граждане, имеющие допуск к государственной тайне, и предприятия, учреждения или организации, имеющие лицензию на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Патент на секретное изобретение может быть признан недействительным по следующим основаниям:

- несоответствие секретного изобретения условиям патентоспособности, установленным Гражданским кодексом РФ;

- наличие в формуле секретного изобретения, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании секретного изобретения и в формуле секретного изобретения, если заявка на секретное изобретение на дату ее подачи содержала такую формулу;

- выдача патента на секретное изобретение при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, имеющие одну и ту же дату приоритета, с нарушением действующих правил о последствиях совпадения дат приоритета, установленных статьей 1383, положения которой направлены на исключение случаев "двойного патентования", т.е. выдачи нескольких патентов на идентичные изобретения.

Решение уполномоченного органа, принятое по возражению против выдачи патента на секретное изобретение, подлежит утверждению руководителем этого органа. Оно вступает в силу со дня его утверждения и может быть оспорено в суде.

Не вполне понятна логика законодателя, не допускающего оспаривание в судебном порядке выдачи патента на секретное изобретение с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с Гражданским кодексом РФ, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с Кодексом, как это предусмотрено в абзаце 2 п. 2 ст. 1398 в отношении патентов на несекретные изобретения.

Впрочем, в большинстве зарубежных государств не предусмотрена сама возможность оспаривания в судебном порядке решений административных органов о выдаче секретных патентов, что в принципе соответствует целям сохранения в тайне секретных изобретений.

О регистрации секретных изобретений

В ранее действовавшем патентном законодательстве отношения, связанные с правовой охраной и использованием секретных изобретений, были урегулированы статьями 30.2-30.6, включенными в Патентный закон РФ в 2003 г.

Изначально предполагалось иное решение вопроса о правовой охране секретных изобретений в России. Постановлением Верховного Совета РФ "О введении в действие Патентного закона Российской Федерации" были предусмотрены разработка и принятие ряда нормативных правовых актов, в том числе о порядке обращения с секретными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами и компенсации за их засекречивание. Как известно, большинство из этих нормативных актов до сих пор не принято, равно как и не принят проект Федерального закона "О секретных изобретениях", разработанный в конце 90-х годов прошлого века.

Отдельные положения упомянутого выше законопроекта стали основой сначала статей 30.2-30.6 Патентного закона РФ, а затем - статей 1401-1405 ГК РФ, которые, в принципе, мало отличаются друг от друга.

I

В качестве общего правила, действующего в патентных законодательствах большинства зарубежных государств, изобретения могут признаваться секретными, но патенты на них не выдаются. Как правило, выдача патента приостанавливается или откладывается до снятия с заявки режима секретности.

В некоторых государствах выдаются секретные патенты (в частности, в Германии, Дании, Канаде, Норвегии, Швеции), но их действие в корне отличается от действия российских патентов на секретные изобретения.

Как правило, секретные патенты в этих государствах регистрируются в специальных реестрах, а права, вытекающие из таких патентов, не могут передаваться третьим лицам. Кроме того, во всех правовых системах засекречивание изобретений влечет за собой выплату компенсации правообладателям.

II

Положения, относящиеся к подаче и рассмотрению заявки на выдачу патента на секретное изобретение, закреплены в статье 1401 ГК РФ.

Понятие "секретное изобретение" не раскрыто в Гражданском кодексе РФ и других законодательных актах.

Поскольку, как уже отмечалось, правовая охрана и использование секретного изобретения должны осуществляться с соблюдением законодательства о государственной тайне, секретное изобретение является сложным объектом правового регулирования, включающим в себя помимо легального определения изобретения как технического решения в любой области, относящегося к продукту или способу (ст. 1350 ГК РФ), второй его объект - сведения, составляющие государственную тайну.

Следует особо отметить: взаимодействие патентного законодательства и законодательства о государственной тайне предполагает концептуальные противоречия.

Выдача патента на секретное техническое решение противоречит самой идее сохранения в секретности сведений, составляющих государственную тайну, которые содержатся в этом техническом решении, в то время как длительное сохранение секретности противоречит экономическим интересам патентообладателя, лишенного возможности рассчитывать на норму прибыли, которую он извлек бы из открытого использования своего технического решения.

В пункте 1 ст. 1401 предусмотрено, что подача заявки на выдачу патента на секретное изобретение, рассмотрение такой заявки и обращение с ней осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне.

Законодательство о государственной тайне основано на Законах РФ от 5 марта 1992 г. N 2446-1 "О безопасности" и от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", а также положениях других нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой государственной тайны.

Согласно статье 2 Закона РФ "О безопасности" граждане, общественные и иные организации и объединения являются субъектами безопасности, обладают правами и обязанностями по участию в обеспечении безопасности.

В соответствии со статьей 5 Закона о государственной тайне перечень сведений, составляющих государственную тайну, структурирован по четырем областям:

1) сведения в военной области;

2) сведения в области экономики, науки и техники, включая сведения о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющее на безопасность государства;

3) сведения в области внешней политики и экономики;

4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Указанный перечень детализирован в Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденном Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203, где предусмотрены также наименования государственных органов, наделенных полномочиями по распоряжению этими сведениями.

Согласно статье 2 Закона о государственной тайне носителями сведений, составляющих государственную тайну, считаются материальные объекты, в которых такие сведения находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.

К носителям сведений, составляющих государственную тайну, относятся и заявки на выдачу патента на секретное изобретение.

Отнесение сведений к государственной тайне и их засекречивание, т.е. введение ограничений на их распространение и на доступ к их носителям, возлагается на органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, получившие (разработавшие) эти сведения, и осуществляется ими в соответствии с перечнями сведений, надлежащих засекречиванию, действующими в данных органах, предприятиях, учреждениях и организациях.

При засекречивании сведений, составляющих государственную тайну, на их носители, в том числе документы заявок на секретные изобретения, наносятся реквизиты, включающие данные о степени секретности, органе государственной власти, предприятии, учреждении или организации, осуществивших засекречивание носителя, регистрационном номере, дате или условии рассекречивания сведений либо о событии, после наступления которого сведения будут рассекречены.

Кроме того, для целей рассмотрения заявок на секретные изобретения должны привлекаться только должностные лица или граждане, имеющие соответствующий допуск к государственной тайне.

В пункте 2 ст. 1401 установлены два уровня секретности в отношении заявок на секретные изобретения (назовем их условно - повышенного уровня секретности и обычного уровня секретности). В зависимости от этой классификации заявки на секретные изобретения рассматриваются различными органами.

Так, заявки на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на секретные изобретения, относящиеся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности со степенью секретности "секретно" (заявки повышенного уровня секретности), подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством РФ федеральные органы исполнительной власти (уполномоченные органы).

Заявки на иные секретные изобретения (заявки обычного уровня секретности) подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Несколько иная классификация сведений, составляющих государственную тайну, предусмотрена Законом о государственной тайне. Так, согласно статье 8 указанного Закона устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: "особой важности", "совершенно секретно" и "секретно". При этом степень секретности должна соответствовать степени тяжести ущерба безопасности Российской Федерации вследствие распространения сведений, составляющих государственную тайну.

В Правилах отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870, определен порядок классификации указанных сведений по степени секретности в зависимости от степени тяжести ущерба государственной безопасности.

Так, к сведениям особой важности следует относить сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб интересам Российской Федерации в одной или нескольких перечисленных областях.

К совершенно секретным сведениям следует относить сведения в перечисленных областях, распространение которых может нанести ущерб интересам министерства (ведомства) или отрасли экономики Российской Федерации.

К секретным сведениям следует относить все иные сведения из числа сведений, составляющих государственную тайну. Ущербом государственной безопасности в этом случае считается ущерб, нанесенный интересам предприятия, учреждения или организации в перечисленных областях.

Следовательно, теоретически в федеральной орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут подаваться заявки на секретные изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, в области экономики, науки и техники, а также в области внешней политики, распространение которых может нанести ущерб интересам предприятия, учреждения или организации в одной или нескольких из перечисленных областей.

Что касается уполномоченных органов, куда должны подаваться заявки повышенного уровня секретности (со степенью секретности "особой важности" или "совершенно секретно", либо "секретно" - в отношении секретных изобретений, относящихся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам разведывательной и оперативно-розыскной деятельности), то их перечень установлен постановлением Правительства РФ от 2 октября 2004 г. N 514 в редакции постановления Правительства РФ от 6 декабря 2007 г. N 845.

Такими уполномоченными органами являются, в частности, Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральная служба безопасности.

III

В абзаце 1 п. 3 ст. 1401 предусмотрена ситуация, когда по поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявке на изобретение не установлена степень секретности.

Если при рассмотрении такой заявки окажется, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну, такая заявка засекречивается в соответствии с законодательством о государственной тайне и считается заявкой на секретное изобретение.

Порядок отнесения сведений к государственной тайне установлен в статье 9 Закона о государственной тайне, а порядок засекречивания полученных или разработанных сведений и их носителей - в статье 11 указанного Закона.

Поскольку федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности правомочен рассматривать только "заявки на иные секретные изобретения" (т.е. заявки, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, в области экономики, науки и техники, а также в области внешней политики), то поступившие в указанный федеральный орган заявки повышенного уровня секретности должны признаваться секретными заявками, поступившими не по назначению, и передаваться в компетентные уполномоченные органы с использованием специальных средств связи и с одновременным уведомлением об этом заявителей.

Порядок рассмотрения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявок на секретные изобретения предусмотрен в Правилах проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 928.

Проверка заявки, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляется путем ознакомления с ней имеющих необходимую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, представителей федеральных органов исполнительной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне (далее - компетентный орган). Определение представителей осуществляется руководителем соответствующего компетентного органа.

Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение пяти рабочих дней с даты поступления заявки предоставляет представителям компетентных органов возможность ознакомления с ней в соответствии с ее тематической принадлежностью.

В заявке, с которой ознакомлен представитель компетентного органа, делается отметка об ознакомлении.

В случае выявления представителем компетентного органа обстоятельств, требующих, по его мнению, проверки содержания заявки, она направляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности с использованием специальной связи в соответствующий компетентный орган, о чем уведомляется заявитель. Уведомление должно содержать предупреждение о неразглашении сведений, содержащихся в заявке, до окончания проверки.

Компетентный орган в двухмесячный срок с даты получения заявки осуществляет ее проверку.

В случае если по результатам проверки заявки установлено наличие в ней сведений, составляющих государственную тайну, руководитель компетентного органа или уполномоченное им должностное лицо на основании заключения комиссии принимает решение о засекречивании заявки и присвоении ей соответствующего грифа секретности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о государственной тайне.

Компетентный орган, принявший решение о засекречивании заявки, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и заявителя, который предупреждается о нераспространении сведений, составляющих государственную тайну, и ответственности за их несанкционированное распространение.

В случае если решение о засекречивании заявки принимается в отношении международной или евразийской заявки, заявитель также уведомляется о невозможности зарубежного патентования изобретения или полезной модели.

Заявитель уведомляется компетентным органом о засекречивании его заявки до истечения шести месяцев с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В абзаце 2 п. 3 ст. 1401 закреплена норма, согласно которой засекречивание заявки, поданной иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, не допускается. Следовательно, заявки на секретные изобретения, поступившие в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности от указанных заявителей, возвращаются им без рассмотрения.

Указанную норму необходимо рассматривать во взаимосвязи с нормой, предусмотренной абзацем 4 ст. 10 Закона о государственной тайне: не может быть ограничено право собственности на информацию иностранных организаций и иностранных граждан, если эта информация получена (разработана) ими без нарушения законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем необходимо отметить: в указанной норме не предусмотрена судьба заявок на секретные изобретения, поступивших в указанный федеральный орган от лиц с двойным гражданством или лиц без гражданства, либо с участием созаявителей из России. Следует полагать, что в таких случаях заявки на секретные изобретения также подлежат засекречиванию.

IV

В пункте 4 ст. 1401 устанавливается, что процедура получения патента по заявке на секретное изобретение осуществляется по общим правилам, предусмотренным статьями 1384, 1386-1389 ГК РФ, где речь идет о проведении формальной экспертизы заявки, экспертизы заявки по существу, порядке принятия решений о выдаче патента или об отказе в его выдаче, праве заявителя знакомиться с патентными материалами, восстановлении пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение. Публикация сведений о такой заявке в данном случае не производится. В принципе такое напоминание излишне, поскольку в перечне статей, которые должны применяться при рассмотрении заявки на секретное изобретение, отсутствует статья 1385, предусматривающая публикацию сведений о заявке на изобретение.

Перечисленные статьи, на которые сделана ссылка в данном пункте, должны применяться при рассмотрении заявки на секретное изобретение соответственно в уполномоченных органах и в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В соответствии с пунктом 5 ст. 1401 уровень техники, используемый при установлении новизны изобретения, дополнен в отношении секретного изобретения (по сравнению с пунктом 2 ст. 1350) сведениями о секретных изобретениях, запатентованных в России, на которые выданы авторские свидетельства СССР, если для этих изобретений установлена степень секретности не выше, чем степень секретности изобретения, новизна которого устанавливается. Указанная норма, как и норма, закрепленная в пункте 2 ст. 1350, направлена на устранение кумуляции (совмещения) правовой охраны, т.е. выдачи двух охранных документов на один и тот же объект.

При этом степени секретности изобретения, установленные в законодательстве Российской Федерации, и степени секретности изобретения, установленные в нормативных правовых актах СССР, полностью не совпадают. Так, в разделе V Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. N 584, говорится только о секретных и совершенно секретных изобретениях.

В пункте 6 ст. 1401 сформулирована императивная норма, согласно которой возражения против решения, принятого по заявке на секретное изобретение уполномоченным органом, рассматривается в установленном им порядке. При этом решение, принятое по такому возражению, может быть оспорено в суде.

Таким образом, комментируемые нормы исключают открытый административный порядок обжалования (например, в палату по патентным спорам) решений уполномоченных органов по возражениям против предыдущих решений этих уполномоченных органов, принятых по заявкам на секретное изобретение.

Поскольку федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не является уполномоченным органом по смыслу пункта 2 ст. 1401 и исходя из принципа сохранения режима секретности в отношении заявок на секретное изобретение, следует полагать, что возражения против решений указанного федерального органа по заявкам на секретное изобретение не могут быть поданы ни в палату по патентным спорам, ни в любой другой административный орган (например, федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности).

Законодатель не предусмотрел административный порядок обжалования решений по заявкам на секретное изобретение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Такие решения могут быть оспорены только в суде.

V

В пункте 1 ст. 1402 ГК РФ указаны компетентные органы, осуществляющие государственную регистрацию секретных изобретений в Государственном реестре изобретений РФ и выдачу патентов на секретные изобретения: федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности; уполномоченный орган, если решение о выдаче патента на секретное изобретение принято этим органом.

В России в 2003 г. воспринята (с определенными модификациями) децентрализованная система выдачи патентов на секретные изобретения, ранее действовавшая в СССР.

Вопреки децентрализованной системе выдачи патентов на секретные изобретения их государственная регистрация осуществляется в централизованном порядке - в едином Государственном реестре изобретений РФ, что, в принципе, не соответствует целям сохранения в тайне секретных изобретений, объективно увеличивает вероятность утечки секретных сведений, касающихся новейших военно-технических и иных разработок.

В большинстве государств, где выдаются секретные патенты или предусмотрены иные формы засекречивания, секретные изобретения регистрируются в специальных (особых) реестрах или вовсе не заносятся в реестры.

В предложении втором абзаца 1 п. 1 ст. 1402 предусмотрено, что уполномоченный орган, зарегистрировавший секретное изобретение и выдавший патент на секретное изобретение, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Из редакции указанной нормы со всей очевидностью следует: до уведомления указанного государственного федерального органа уполномоченный орган производит собственную регистрацию секретного изобретения, на которое он выдает патент.

На практике при государственной регистрации секретного изобретения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (или, если решение о выдаче патента на секретное изобретение принято уполномоченным органом, - этот орган) вносит в Государственный реестр изобретений:

- регистрационный номер секретного изобретения (номер патента);

- наименование федерального органа исполнительной власти, принявшего решение о выдаче патента на секретное изобретение;

- регистрационный номер заявки на выдачу патента;

- дату подачи заявки на выдачу патента;

- дату приоритета изобретения;

- условное название секретного изобретения;

- сведения о патентообладателе: фамилия, имя, отчество (полностью), наименование юридического лица, его (их) место жительства, место нахождения. Если патент выдан на имя Российской Федерации или субъекта Федерации, дополнительно указывается наименование государственного заказчика, выступающего от имени Российской Федерации, субъекта Федерации;

- сведения об авторе (авторах) изобретения: фамилия, имя, отчество (полностью), его (их) место жительства;

- адрес для переписки с патентообладателем или его представителем;

- дополнительные сведения (в частности, сведения о наличии заявления об отчуждении патента, наличии представителя патентообладателя, государственном заказчике, если изобретение создано при выполнении работ по государственному контракту);

- дату регистрации секретного изобретения (дату выдачи патента).

Как правило, в государствах, где допускается регистрация сведений о секретных патентах в обычных реестрах, такая регистрация осуществляется в отдельных рубриках реестра, за исключением сведений о названии секретного изобретения и имени (наименования) патентообладателя.

В абзаце втором п. 1 ст. 1402 предусмотрено, что уполномоченный орган, осуществивший регистрацию секретного изобретения и выдавший на него патент, вносит изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок, в патент на секретное изобретение и (или) Государственный реестр изобретений РФ. Понятия "очевидные ошибки" и "технические ошибки" упомянуты в статье 1393 ГК РФ. Так, сведения об исправлении очевидных или технических ошибок вносятся в документ соответствующего государственного реестра в раздел "Изменения и дополнения".

В Гражданском кодексе РФ не раскрыты понятия "очевидные ошибки" и "технические ошибки", они определены в подзаконных актах.

Так, ошибка считается очевидной, если специалист в данной области техники понимает, что на дату подачи заявки подразумевалось нечто иное, чем написано в заявке, и никакое иное исправление, кроме предложенного, не может быть произведено.

Ошибка считается технической, если она обусловлена неправильным написанием слов, неправильной расстановкой знаков препинания (грамматические ошибки), наличием опечаток и погрешностей в указании библиографических данных источников информации и т.п.

В предложении первом п. 2 ст. 1402 сформулировано правило, согласно которому сведения о заявках и патентах на секретные изобретения, а также об относящихся к секретным изобретениям изменениях в Государственном реестре изобретений РФ не публикуются.

Указанное правило следует толковать следующим образом: запрещается не только публикация сведений о носителях, т.е. о заявках и патентах на секретные изобретения, но и самих сведений о секретных изобретениях, которые могут содержаться, например, в описании секретного изобретения, как известно, не входящем в состав публикуемых сведений о заявке на изобретение.

В предложении втором п. 2 данной статьи установлено, что передача сведений о патентах на секретные изобретения осуществляется в соответствии с законодательством о государственной тайне.

В Законе о государственной тайне этому вопросу посвящен раздел 5 "Распоряжения сведениями, составляющими государственную тайну".

Распоряжение сведениями, составляющими государственную тайну, осуществляется следующими способами: взаимная передача сведений в связи с выполнением совместных и других работ; передача сведений другим государствам.

Взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями, не состоящими в отношениях подчиненности и не выполняющими совместных работ, с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого находятся эти сведения.

Передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиями, учреждениями, организациями или гражданами в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ.

Передача сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам осуществляется по соответствующему решению Правительства РФ при наличии экспертного заключения межведомственной комиссии по защите государственной тайны о возможности передачи этих сведений. При этом обязательства принимающей стороны по защите передаваемых ей сведений предусматриваются заключаемым с ней договором (соглашением).

Постановлением Правительства РФ от 2 августа 1997 г. N 973 утверждено Положение о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам. Согласно Положению под передачей сведений понимается доведение до иностранного государства (уполномоченного государством представителя) каким-либо способом (передача, пересылка, ознакомление, осуществление доступа) указанных сведений.

В.И. Еременко,

доктор юридических наук, начальник отдела права

Евразийского патентного ведомства

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Industrial Property. 1992. N 6. Text-002.