Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 декабря 2013 г. N ВАС-3323/13 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Александрова В.Н., Чистякова А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2013 N 09/8707/13 о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.12.2012 по делу N А40-121924/11-130-794 Арбитражного суда города Москвы,

УСТАНОВИЛА:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения (пунктов 2, 3) и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольная служба) от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены открытое акционерное общество "Первая нерудная компания" (далее - общество "ПНК"), Ассоциация производителей и потребителей природных строительных материалов "Недра" (далее - ассоциация "Недра"), открытое акционерное общество "Павловскгранит" (далее - общество "Павловскгранит"), открытое акционерное общество "Гранит-Кузнечное" (далее - общество "Гранит-Кузнечное", заменено на закрытое акционерное общество "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад"), закрытое акционерное общество "Павловскгранит-ИНВЕСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 решение суда первой инстанции отменено, заявленное требование удовлетворено, оспариваемые решение (в части) и предписание ФАС России признаны недействительными.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 12.12.2012 оставил без изменения постановление суда апелляционной инстанции.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций в порядке надзора ФАС России просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Рассмотрев заявление ФАС России, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, поводом для возбуждения ФАС России дела N 1 17/33-11 о нарушении антимонопольного законодательства послужили обращения общества "Павловскгранит" и ассоциации "Недра" на действия общества "ПНК" при проведении предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров на поставку щебеночной продукции для нужд общества "РЖД" в 2010 - 2013 годах, которые, по их мнению, противоречат антимонопольному законодательству.

Согласно Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности общества "ПНК" (далее - Положение о порядке размещения заказов), утвержденному решением Совета директоров общества "ПНК" (протокол от 28.04.2010 N 6/2010), общество является функциональным заказчиком (инициирующим размещение) щебеночной продукции для нужд общества "РЖД". Центр организации конкурсных закупок - структурное подразделение общества "РЖД", является организатором размещения заказов на основании договора на оказание услуг по размещению заказов, заключенного между обществом "РЖД" и обществом "ПНК". Процедура согласования с обществом "РЖД" методик и критериев оценки квалификационной документации регламентирована Положением о порядке размещения заказов.

Пунктом 49 этого Положения определено, что Методика оценки конкурсных заявок разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом взаимодействия Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений с дочерними организациями общества "РЖД" при размещении заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд дочерних организаций общества "РЖД" (далее - Регламент взаимодействия), утвержденным распоряжением общества "РЖД" 29.03.2010 N 632р.

В соответствии с пунктом 65 Положения о порядке размещения заказов квалификационная документация разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом взаимодействия, в пункте 2 статьи 8 которого указано, что организатор (общество "РЖД" в лице Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений) при отсутствии замечаний и предложений согласовывает проекты документов (конкурсная документация, документация об аукционе, квалификационная документация, методика оценки) и передает их дочернему обществу для проведения процедур размещения заказов.

В августе 2010 года обществом "ПНК" было объявлено о проведении конкурса с предварительным квалификационным отбором N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010-2013 годы для нужд общества "РЖД" (далее - конкурс), срок подачи квалификационных заявок установлен до 07.09.2010.

Как установлено комиссией ФАС России и следует из материалов дела, согласно протоколу совместного заседания экспертной группы общества "ПНК" и протоколу заседания конкурсной комиссии общества "ПНК" о проведении итогов конкурса из 17 участников, подавших квалификационные заявки, прошедшими предварительный квалификационный отбор конкурса было признано 6 организаций, имеющих в дальнейшем право участвовать в открытых конкурсах на поставку щебеночной продукции общества "РЖД" в течение трех лет (2010-2013 годы).

Из признанных прошедшими квалификационный отбор 6 организаций только одна организация является производителем нерудных строительных материалов, в то время как в конкурсе участвовало 4 производителя: общество "Гранит-Кузнечное", общество "Павловскгранит", открытое акционерное общество "Ураласбест", общество с ограниченной ответственностью "НК "Бердяуш".

В соответствии с квалификационной документацией предварительного квалификационного отбора N ПНК-1 (далее - квалификационная документация), утвержденной обществом "ПНК", квалификационные заявки претендентов оценивались по балльной шкале. Сопоставление конкурсных заявок и расчет баллов по каждому участнику конкурсов проводились в соответствии с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов, утвержденной обществом "ПНК" 08.09.2010 (то есть после истечения срока подачи заявок), информация о которой содержалась только в протоколе совместного заседания экспертной группы общества "ПНК" и организатора от 14.10.2010 N 342/КБ.

ФАС России было учтено, что участники квалификационного отбора не были ознакомлены с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов ни до, ни в момент вскрытия заявок, и что данная методика могла быть утверждена после вскрытия заявок претендентов. Общество "ПНК", не публикуя в извещении либо в квалификационной документации критерии начисления баллов, по мнению ФАС России, имело возможность изменять порядок определения победителя и критерии оценки заявок участников с целью создания преимущественных условий участия в квалификационном отборе определенным участникам.

Анализ применяемых обществом "ПНК" методик оценки конкурсных заявок участников конкурса установил существенные различия их содержания с точки зрения количества присваиваемых баллов соответствующим критериям оценки, а также значимости данных критериев.

ФАС России установила, что в извещениях о проведении конкурса, размещенных на официальном сайте общества "ПНК", а также в квалификационной документации информация о Методике оценки квалификационных заявок претендентов и критериях начисления баллов при оценке квалификационных заявок отсутствовала. При этом содержание квалификационной документации в части определения документов и информации, предоставляемых претендентом в подтверждение квалификационных требований в ряде случаев не позволяет точно определить необходимый для достижения максимальной оценки объем документов. Методикой оценки квалификационных заявок претендентов предусмотрено начисление претенденту одного балла за каждое рекомендательное письмо о выполненных поставках (но не более 10 баллов). В то время как квалификационная документация не содержит информации о том, что претендентам для получения максимальной оценки по данному критерию следует представить не менее 10 писем.

Кроме того, антимонопольным органом выявлено существенное снижение значимости критериев "Статус претендента по отношению к производителю щебеночной продукции" и "Условия оплаты, предложенные претендентами за щебеночную продукцию" в указанной Методике по сравнению с методиками, применяемыми ранее.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела ФАС России вынесла оспариваемое по настоящему делу решение от 23.09.2011, согласно которому группа лиц в составе общества "ПНК" и общества "РЖД" признана нарушившей пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части создания препятствий доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок гранитного щебня фракции 25-60 мм (пункт 2). Обществам "РЖД" и "ПНК" выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая решение и предписание ФАС России противоречащими законодательству, общество "РЖД" обратилось в суд с заявлением о признании их незаконными и их отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции согласился с результатами анализа рынка, проведенного антимонопольной службой, и с доминирующим положением общества "РЖД" на рынке гранитного щебня фракции 25-60 мм в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов. Суд счел обоснованной позицию ФАС России о наличии в действиях группы лиц вмененного им нарушения Закона о защите конкуренции, также оценил действия данной группы при проведении предварительного квалификационного отбора, процедуру оценки квалификационных заявок и отбора претендентов, признав их непрозрачными и не позволяющими участникам квалификационного отбора оценить объективность такой оценки и защитить свои права (заранее не известно содержание и объем).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление трехгодичного срока на право участия в последующем в конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд общества "РЖД" может привести к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок, так как вне зависимости от изменения состава участников рынка (входа новых хозяйствующих субъектов), их квалификации либо производственных возможностей в течение трех лет перечень лиц, допущенных к участию в конкурсах, ограничен шестью хозяйствующими субъектами, а также устранит возможность производителей продукции конкурировать за право поставки продукции в адрес ее основного потребителя, что снизит эффективность конкурсных процедур (не позволит достигнуть цели экономии ресурсов), поскольку возможность непосредственного участия производителей в поставках устраняется, а закупка щебня через допущенных посредников неизбежно приведет к завышению цены товара.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что общество "РЖД" не указало на нарушение его прав оспариваемыми актами антимонопольной службы, а статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускает использования права в целях ограничения конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции, суды апелляционной и кассационной инстанций инстанции исходили из несоответствия его выводов фактическим обстоятельствам дела.

Названные суды, процитировав нормы статьи 13 Закона о защите конкуренции об условиях допустимости действий, запрещенных статьей 10 Закона, и пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Пленум N 30), сделали вывод, что нарушение антимонопольного законодательства - не все действия, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам и, как следствие, сочли недоказанным ФАС России нарушения обществами "РЖД" и "ПНК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Также названные суды указали, что вывод ФАС России о создании препятствий доступу на спорный товарный рынок именно производителей данной продукции необоснован, поскольку ни антимонопольной службой, ни судом первой инстанции не учтено, что производством данного вида щебня на исследуемых территориях являются не только предприятия, пожелавшие принять участие в проводимом квалификационном отборе, но и иные производители, не принимавшие в нем участие, которых значительно больше. Кроме того, по мнению судов, основанными критериями отбора претендентов являлась возможность бесперебойной поставки продукции, в условиях выполнения государственного заказа.

В силу указанных обстоятельств вывод ФАС России о создании препятствий именно производителям признан судами не доказанным. По мнению судов, такой вывод может следовать из установления неравных условий участникам отбора, тогда как ФАС России обосновал его невозможностью для производителей участвовать в поставках.

Кроме того, названные суды при принятии постановлений посчитали, что вступившими в законную силу на момент вынесения оспариваемого решения суда первой инстанции судебными актами Арбитражного суда города Москвы по делам N А40-63559/11-139-531 и А40-57231/11-130-271 установлено отсутствие нарушений при проведении квалификационного отбора. Суды сочли, что указанным обстоятельствам не дана оценка как антимонопольным органом, так и судом первой инстанции, при том, что на них ссылалось общество "РЖД", и они не подлежали установлению повторно в силу процессуального законодательства.

Указав на то, что ГК РФ не содержит каких-либо определенных требований к форме извещения о проведении торгов, а также требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов, суд апелляционной инстанции признал необоснованным требование ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию информации о критериях начисления баллов.

Также суды посчитали необоснованным вывод антимонопольной службы, поддержанный судом первой инстанции, о незаконности установления трехгодичного срока на право участвовать в последующих конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд общества "РЖД", обосновав тем, что ГК РФ не ограничивает сторон по срокам заключения договоров.

Между тем судами апелляционной и кассационной инстанций не учтено следующее.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующее положение обществ "РЖД" и "ПНК" на соответствующем товарном рынке было установлено антимонопольным органом, признано доказанным судом первой инстанции, не опровергалось судами апелляционной и кассационной инстанций.

Суд апелляционной инстанции, процитировав нормы части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, которые позволяют признавать допустимыми действия, перечисленные, в частности, в пункте 9 части 1 статьи 10 названного Закона, и ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в пункте 4 Пленума N 30, сделал вывод о единственно возможной в целях применения статьи 10 Закона направленности действий на сохранение и укрепление своего положения на товарном рынке.

Основания допустимости действий, запрещенных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлены в статье 13 названного Закона. Вместе с тем частью 2 статьи 10 Закона обязанность доказывать допустимость своих действий возложена на совершивший их субъект (общества "РЖД" и "ПНК").

Суд апелляционной инстанции не установил и не указал обстоятельства, которые позволяют в данном случае признать действия обществ "РЖД" и "ПНК" допустимыми в соответствии со статьей 13 Закона и при этом сделал вывод, не связанный с основаниями допустимости и не следующий из названных норм, указав на недоказанность вмененных антимонопольным органом нарушений.

Кроме того, судами апелляционной и кассационной инстанций не принят во внимание абзац 4 пункта 4 Пленума N 30, согласно которому в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вывод судов указанных инстанций не соответствует и содержанию статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку в данной норме не установлены и не определены цели, преследуемые лицом, злоупотребляющим своим доминирующим положением, и их направленность. Закон указывает лишь на необходимость установления действительных или возможных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Приняв во внимание, что не все производители приняли участие в отборе, и полагая, что основными критериями отбора претендентов являлась возможность бесперебойной поставки продукции в условиях выполнения государственного заказа, суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о недоказанности создания препятствий производителям, поскольку неравных условий для участников не устанавливалось.

Между тем суд апелляционной инстанции не учел, что неравенство условий следует из Методики оценки и неинформированности производителей о том, какие документы и в каком количестве необходимо предоставить для получения максимального балла по каждому критерию.

Ошибочными являются выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что обстоятельств, связанных с созданием неравных условий участникам отбора, не установлено, поскольку для участников отбора отсутствует определенность при начислении баллов по количеству рекомендательных писем, в частности, в критерии "наличие договорных отношений с собственниками подвижного состава". Так, по названному критерию потенциальный поставщик в том случае, если он являлся одновременно собственником подвижного состава, очевидно не имел возможность представить договор, соглашение, гарантийное письмо (с самим собой). Этот же пункт конкурсной документации не предполагал и предоставление документов, подтверждающих право собственности такого лица на подвижной состав. Между тем из методики оценки (утвержденной по завершении срока подачи документов) следует, что наличие собственного подвижного состава оценивается двумя баллами, то есть имеет равную значимость с предоставлением одного договора (соглашения, гарантийного письма) с другими собственниками.

Отмечая важность бесперебойности поставок, суды апелляционной и кассационной инстанций не указали, какими показателями в этом отношении посредники предпочтительнее производителей. Кроме того, антимонопольный орган вменял обществам "РЖД" и "ПНК" ограничение доступа на рынок не только в отношении производителей.

Довод о том, что антимонопольный орган для вывода о создании препятствий производителям щебня должен был установить неравные условия участникам отбора является необоснованным, поскольку вменялось не создание дискриминационных условий, а создание препятствий доступу на рынок. Вывод о создании препятствий производителям сделан антимонопольным органом с учетом наличия единственного критерия (балла) за фактическое производство, и того обстоятельства, что недопуск производителей в число поставщиков влечет закупку у посредников (следовательно, по цене выше, чем у производителя) в течение трех лет.

Из материалов дела следует, что условия отбора содержались в двух документах: квалификационная документация определяла перечень документов, необходимых для подачи заявки, при этом содержала неясности по ряду положений, но была доступна для ознакомления, а Методика оценки устанавливала вес в баллах каждого из критериев и проясняла спорные вопросы квалификационной документации, однако была утверждена по окончании срока подачи заявок и недоступна для ознакомления.

При этом в квалификационной документации (пункты 1.10.1, 1.10.2) указано, что информация относительно изучения, оценки и сопоставления квалификационных заявок, определения претендентов, прошедших квалификационный отбор, не подлежит разглашению претендентам, а попытки последних получить такую информацию служат основанием для отклонения квалификационной заявки таких претендентов.

Таким образом, в данном случае из квалификационной документации претендентам было известно, какие документы необходимо представить для участия в торгах, но уточнения по критериям начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов содержались только в заведомо закрытой от претендентов методике.

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу, что извещение о торгах (квалификационная документация) не содержало в должном объеме сведения об определении лица, выигравшего торги, то есть не отвечало требованиям пункта 2 статьи 448 ГК РФ.

Суды апелляционной и кассационной инстанций сочли необоснованным требование ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию информации о критериях начисления баллов, поскольку ГК РФ не содержит каких-либо определенных требований к форме извещения о проведении торгов, а также требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов.

Данный вывод судов является ошибочным ввиду того, что необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из упомянутого пункта 2 статьи 448 ГК РФ, основанного, в свою очередь, на положениях о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (пункт 1 статьи 448 ГК РФ), а также недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Вывод суда апелляционной инстанции о допустимости установления трехлетнего срока на право участвовать в последующих конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд общества "РЖД", поскольку ГК РФ не ограничивает сторон по срокам заключения договоров, является несостоятельным и не имеет отношения к оцениваемым судами правоотношения, так как выявленное антимонопольным органом нарушение связано с проведением торгов, а не с заключением договора.

Таким образом, выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о недоказанности нарушения обществом "РЖД" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона являются необоснованными.

Кроме того, суды апелляционной и кассационной инстанций неправомерно сослались на вступившие в законную силу судебные акты по делам N N А40-63559/2011, А40-57231/2011 с указанием, что ими не установлены вмененные антимонопольным органом нарушения, и что обстоятельства нарушения правил торгов нельзя устанавливать повторно в нарушение норм процессуального законодательства.

Однако в указанных делах участвовали иные лица, вопросы открытости доступа к торгам, в том числе производителей, не рассматривались, а выводы в судебных актах сделаны о недоказанности заявленных требований.

В связи с этим нет оснований считать, что судебными актами установлено отсутствие нарушений при проведении квалификационного отбора. Соответственно, данные судебные акты не могут являться основанием для признания оспариваемых в настоящем деле актов ФАС России недействительными.

Учитывая, что Методика оценки утверждена после сбора заявок, а участники отбора с нею ознакомлены не были, выводы о недоказанности возможности изменения названной Методики после сбора заявок не имеют правового значения.

Кроме того, заявляя об ошибочности вывода суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов общества "РЖД" оспариваемыми актами ФАС России, суды апелляционной и кассационной инстанции не указали, в чем заключается такое нарушение.

С учетом вышеизложенного, судебные акты апелляционной и кассационной инстанций основаны на неправильном толковании и применении норм права.

Таким образом, коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-121924/11-130-794 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.12.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 03.02.2014.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

В.Н. Александров А.И. Чистяков