Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2008 г. N КГ-А40/9254-08 Суд отменил решение МКАС при ТПП, поскольку установлено, что процедура арбитражного разбирательства не соответствовала соглашению сторон и при рассмотрении спора был нарушен принцип независимости и беспристрастности суда (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 октября 2008 г. N КГ-А40/9254-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 2009 г. N 17476/08 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 2 октября 2008 г.

24 апреля 2008 г. Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС при ТПП РФ) вынесено решение по делу N 23/2007 о признании за истцом - ЗАО "Калинка-Стокманн", Россия, - права на продление заключенного с ответчиком ЗАО "АКБ "Мосстройэкономбанк", Россия, - договора аренды N 03-02МСЭБ\ДА33 от 15.11.2005 г. на новый 10-летний срок, начиная с 01.05.2008 г., с сохранением условий, предусмотренных указанным договором аренды. Право на продление договора аренды может быть реализовано истцом при условии соблюдения императивных норм законодательства Российской Федерации, включая положения ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Истцу отказано в удовлетворении требования о признании договора аренды N 03-02МСЭБ/ДА33 от 15.11.2005 г. продленным на 10 лет, начиная с 01.05.2008 г. Арбитражное разбирательство в части рассмотрения требований истца о понуждении ответчика к подписанию соглашения о продлении договора аренды N 03-02МСЭБ/ДА33 от 15.11.2005 г. и о понуждении ответчика к подписанию с истцом договора аренды на новый срок, начиная с 01.05.2008 г. прекращено производством. Исковое требование о взыскании с ответчика убытков в размере долл. США 3.000.000,00, как заявленное преждевременно, оставлено без рассмотрения. С ответчика - ЗАО "АКБ "Мосстройэкономбанк в пользу истца - ЗАО "Калинка-Стокманн" взыскано - сумма долларов США 22.300,00 в частичное возмещение расходов истца по уплате арбитражного сбора, сумма российских рублей 108.457,90 в частичное возмещение дополнительных расходов истца по участию арбитра Х. в арбитражном разбирательстве, а также сумма долларов США 25.265,10 в частичное возмещение издержек истца, возникших в связи с арбитражным разбирательством. На истца отнесена часть расходов по уплате арбитражного сбора в сумме долларов США 22.300, а также часть дополнительных расходов в размере российских рублей 108.457,91, связанных с участием в арбитражном разбирательстве арбитра Х.

3 июня 2008 г. ЗАО "Мосстройэкономбанк" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ по делу N 23/2007, которое мотивировано тем, что данный спор не может быть предметом третейского разбирательства, поскольку предметом спора являются права на недвижимое имущество, а истец по делу является предприятием с иностранными инвестициями (100% акций ЗАО "Калинка-Стокманн" принадлежит финской компании). В силу п.п. 2 п. 1 статьи 248 АПК РФ такие споры относятся к исключительной компетенции государственного суда. Кроме того, судом разрешен вопрос о применении к рассматриваемым отношениям Налогового кодекса РФ, т.е. норм публичного права. Таким образом, третейский суд рассмотрел отношения публично - правового порядка. Однако такие споры также подлежат рассмотрению исключительно государственным судом. Арбитражная процедура рассмотрения дела не соответствовала соглашению сторон, и дело рассмотрено в незаконном составе суда. Судом нарушен основополагающий принцип российского права - равное отношение суда к сторонам и публичный порядок в связи с чем решение подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 2 п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже.

В дополнении к заявлению об отмене решения МКАС при ТПП заявитель указывает на то, что принятое третейским судом решение не обладает признаками исполнимости, что нарушает один из основополагающих принципов российского права, сформулированного в постановлении Конституционного суда РФ от 5.02.2007 г. N 2-П.

Заявитель сослался также на то, что имеются легитимные основания для сомнения в беспристрастности арбитра Х., который неоднократно участвовал в рассмотрении споров МКАС при ТПП с участием ЗАО "Калинка-Стокманн" и всегда поддерживал позицию последнего. Однако данные обстоятельства не были приняты во внимание при рассмотрении судом заявления об отводе названного судьи.

Заявитель обращает внимание арбитражного суда и на то, что г-н Ю., представлявший интересы истца, как в данном процессе, так и в других делах, рассмотренных МКАС при ТПП, является арбитром МКАС при ТПП, что также, по мнению заявителя, вызывает сомнения в беспристрастности суда.

Определением от 14 августа 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30560/08-25-257 заявление ЗАО "Мосстройэкономбанк" удовлетворено. Решение МКАС при ТПП РФ от 24.04.2008 по делу N 23/2007 отменено.

В кассационном порядке определение от 14 августа 2008 г. обжаловано как ЗАО "Калинка-Стокманн", так и ЗАО "Мосстройэкономбанк".

ЗАО "Калинка-Стокманн" просит определение отменить, ссылаясь на то, что выводы арбитражного суда, касающиеся применения регламента МКАС при ТПП в определенной редакции, о подведомственности данного спора исключительно государственному суду, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам. Судом неправильно применены нормы материального и процессуального права: ст. 38 АПК РФ, ст. 34 Закона "О международном коммерческом арбитраже". По мнению ЗАО "Калинка-Стокманн", не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод арбитражного суда о том, что представитель истца Ю. является арбитром МКАС при ТПП.

ЗАО "Мосстройэкономбанк" в своей кассационной жалобе просил изменить мотивировочную часть определения от 14 августа 2008 г. дополнив доводами кассационной жалобы о нарушении процедуры, установленной МКАС в Регламенте, а также норм процессуального права РФ, суд рассмотрел альтернативные требования истца, в результате чего решение суда не отвечает принципам определенности и исполнимости судебных актов. Арбитражный суд необоснованно отклонил доводы заявителя о наличии легитимных оснований для сомнений в беспристрастности судьи Х.

В заседании суда кассационной инстанции представители сторон доводы своих кассационных жалоб поддержали по указанным в них основаниям.

ЗАО "Мосстройэкономбанк" подано заявление об изменении просительной части кассационной жалобы, в котором заявитель просит определение от 14 августа 2008 г. отменить и принять новый судебный акт, отменяющий Решение МКАС при ТПП РФ от 24.04.2008 г. по делу N 23/2007, с исправленной мотивировочной частью.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого определения, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 статьи 34 Закона "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если:

1) сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства того, что:

одна из сторон в арбитражном соглашении, указанном в статье 7, была в какой-либо мере недееспособна, или это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону Российской Федерации; или

она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по другим причинам не могла представить свои объяснения; или

решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением; или

состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего закона, от которого стороны не могут отступать, либо в отсутствие такого соглашения не соответствовали настоящему закону; либо

2) суд определит, что:

объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации; или

арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявления об отмене решения МКАС при ТПП РФ, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

процедура арбитражного разбирательства не соответствовала соглашению сторон, поскольку сторонами было согласовано применение Регламента МКАС в редакции 1997 г., арбитраж при рассмотрении спора руководствовался Регламентом в редакции 2005 г.

переданный на рассмотрение МКАС при ТПП РФ спор не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону РФ.

Данный вывод мотивирован тем, что рассмотренный арбитражем спор о продлении договора аренды имеет публично-правовой характер, поскольку права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации. Договор аренды от 15.11.2005 г. N 03-02МСЭБ/ДА33 зарегистрирован в установленном порядке, в связи, с чем продление права аренды на 10 лет также подлежит государственной регистрации;

При рассмотрении спора Международным коммерческим арбитражным судом нарушен основополагающий принцип российского права, а именно, принцип независимости и беспристрастности суда в той части, в какой представленные ответчиком сведения свидетельствуют об участии арбитра МКАС при ТПП РФ Ю. (согласно утвержденному МКАС при ТПП РФ списку арбитров) в качестве представителя одной из сторон при рассмотрении данного спора.

Кассационная инстанция соглашается с изложенными выводами арбитражного суда, за исключением вывода о несоответствии процедуры арбитражного разбирательства соглашению сторон.

Вывод арбитражного суда о том, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства Федеральный арбитражный суд Московского округа считает правильным.

Пунктом 1 статьи 4 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, а также подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.

Требование о государственной регистрации договоров аренды недвижимости распространяется на договоры, срок действия которых превышает один год (п. 2 ст. 651 ГК РФ).

МКАС при ТПП РФ своим решением от 24.04.2008 г., признав за истцом право на продление заключенного с ответчиком договора аренды от 15.11.2005 г. N 03-02МСЭБ/ДА33 на новый десятилетний срок, начиная с 01.05.2008 г., с сохранением условий, предусмотренных указанным договором аренды, фактически продлил договорные отношения по названному договору на десять лет вперед на определенных условиях.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора, подлежащего государственной регистрации, также подлежит государственной регистрации.

Между тем, из норм статей 2, 17 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" следует, что государственная регистрация является завершающим элементов юридического состава, приводящего к возникновению, ограничению (обременению), переходу или прекращению права собственности на недвижимое имущество и основанием для нее являются, в том числе вступившие в законную силу судебные акты.

При этом, исходя из содержания статьи 2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" правоотношение, связанное с регистрацией права, ограничения (обременения), имеет публично-правовой характер.

Президиум ВАС РФ в п. 27 Информационного письма N 96 от 22.12.2005 г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" разъяснил, что вопрос о праве на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов.

В соответствии с положениями статьи 28 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат государственной регистрации, в которой государственный регистратор вправе отказать только по основаниям, указанным в абзацах четвертом, шестом, седьмом, девятом, десятом, одиннадцатом и двенадцатом пункта 1 статьи 20 данного закона.

Положения статьи 28 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" применяются в совокупности со статьей 17 данного закона, предусматривающей в числе оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество решения, вступившие в силу, принятые государственными судами.

Следовательно, вопросы, связанные с государственной регистрацией права, а также обременения (ограничения), затрагивают сферу публичных отношений. Однако дела, возникающие из административных и иных публичных отношений, не могут быть рассмотрены третейским судом, каковым является МКАС при ТПП РФ.

При таких обстоятельствах вывод арбитражного суда об отмене решения МКАС при ТПП РФ от 24.04.2008 г. как принятого в отношении объекта спора, который не может быть предметом арбитражного разбирательства (п.п. 2, п. 2 ст. 34 Закона "О МКА"), является верным, как основанный на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судебная коллегия считает необходимым также указать на следующее.

Признав за ЗАО "Калинка-Стокманн" право на продление заключенного с ЗАО "Мосстройэкономбанк" договора аренды N 03-02МСЭБ\ДА33 от 15.11.2005 г. на новый 10-летний срок, с сохранением условий, предусмотренных указанным договором аренды, МКАС при ТПП РФ проигнорировал один из основополагающих принципов российского права - принцип равенства участников гражданских правоотношений, который закреплен не только в ч. 1 статьи 1 ГК РФ, но, в первую очередь, в Конституции Российской Федерации.

Статьей 34 Конституции РФ установлено, что каждый имеет право на использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Из статьи 2 ГК РФ следует, что под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Поскольку, в соответствии с гражданским законодательством предпринимательская деятельность может осуществляться как в индивидуальном порядке (предпринимателями без образования юридического лица), так и коммерческими организациями, положения статьи 34 Конституции РФ могут быть в полной мере отнесены и к коммерческим организациям.

Как усматривается из материалов дела, а именно, письменных объяснений сторон, содержания решения МКАС при ТПП РФ и особого мнения судьи Х. суть рассмотренного арбитражем спора сводиться к притязанию ЗАО "Калинка-Стокманн" на сохранение на десять лет вперед условия договора в части размера арендной платы, согласованной в 1997 году, которая, на сегодняшний день, существенно ниже рыночной, и, соответственно, возражениям ЗАО "Мосстройэкономбанк" против данного условия.

Признав право ЗАО "Калинка-Стокман" на продление существующего договора с сохранением прежних условий, МКАС при ТПП РФ тем самым подтвердил корреспондирующуюся с правом истца, обязанность ответчика - ЗАО "Мосстройэкономбанк" в течение десяти лет предоставлять истцу в аренду помещения на условиях, заведомо противоречащих целям предпринимательской деятельности.

Содержащаяся в резолютивной части решения МКАС при ТПП оговорка о том, что "право на продление договора аренды может быть реализовано истцом при условии соблюдения императивных норм законодательства Российской Федерации, включая положения ст. 40 Налогового кодекса РФ" не меняет сути решения, по существу носящего дискриминационный характер в отношении ответчика.

Согласно ч. 1 ст. 2 Налогового кодекса РФ, который является составной частью законодательства РФ о налогах и сборах. Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Статьей 9 НК РФ определен круг участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. К ним отнесены организации и физические лица, признаваемые в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиками или плательщиками сборов, организации и физические лица, признаваемые в соответствии с настоящим Кодексом налоговыми агентами; налоговые органы, и таможенные органы.

Применительно к рассматриваемой ситуации, с учетом положений ст. 38 НК РФ, содержащей определение понятия "объект налогообложения", налоговые правоотношения при исполнении договора аренды возникают у арендодателя, который является лицом, реализующим товары (работы, услуги) и соответственно признающимся налогоплательщиком.

Какие-либо правоотношения, непосредственно регулируемые Налоговым Кодексом РФ, между арендодателем и арендатором не возникают.

Статья 40 НК РФ, на необходимость соблюдения которой, обоснованно указано в решении МКАС при ТПП РФ, определяет принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения и ответственность налогоплательщика (в определенных случаях) за реализацию товаров (работ услуг) по цене, отклоняющейся в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены.

Однако, как было указано выше, налогоплательщиком в арендных отношениях является арендодатель и механизма понуждения покупателя (потребителя) товаров (услуг) к соблюдению требований статьи 40 НК РФ данная норма не содержит.

Между тем, исполнение обязанности арендодателя, вытекающей из решения МКАС при ТПП РФ, а именно, заключение договора по цене существенно ниже рыночной, повлечет совершение им налогового правонарушения и принятие на себя связанных с ним неблагоприятных имущественных последствий, предусмотренных статьей 40 НК РФ, что является недопустимым. Решение суда в любом случае не может предписывать совершить правонарушение, поскольку такое решение будет противоречить публичному порядку.

В соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 05.02.2007 г. N 2-П, общеправовой принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулирования и исполнимость вынесенных судебных решений. Судебная коллегия считает, что вынесенное МКАС при ТПП РФ решение, нарушая вышеуказанный принцип, противоречит публичному порядку РФ. Признав за истцом право на продление заключенного договора с учетом положений ст. 40 НК РФ, арбитраж не указал способа, условий и сроков реализации признанного права, чем сделал вынесенное им решение фактически неисполнимым и не отвечающим требованию правовой определенности.

Обоснованным признается и вывод арбитражного суда о нарушении МКАС при ТПП РФ основополагающего принципа, как российского, так и международного права - принципа независимости и беспристрастности суда.

Вместе с тем, указанный принцип был нарушен не участием Ю., включенного в список арбитров МКАС при ТПП РФ, в качестве представителя ЗАО "Калинка-Стокманн" при рассмотрении спора, а отклонением по формальным основаниям (в связи с пропуском срока на подачу возражений) заявления об отводе судьи Х., при том, что ЗАО "Мосстройбанком" указало на обстоятельства, которые могут быть расценены как легитимные основания для сомнения в его беспристрастности.

Во всех делах, рассматриваемых МКАС при ТПП, связанных с арендой помещений в здании по адресу: г. Москва, Смоленская пл., д. 3 (NN 162/2002, 41/2003, 23/2007, 22/2007, 18/2008), ЗАО "Калинка "Стокманн", в лице представителя Ю., выбирало арбитром только Х., при наличии возможности выбрать в качестве арбитра любое лицо, обладающее соответствующей квалификацией.

Постоянство выбора Х. в качестве арбитра со стороны ЗАО "Калинка-Стокманн", по мнению судебной коллегии, является легитимным основанием для сомнения в его беспристрастности, поскольку свидетельствует о наличии определенной уверенности стороны в споре в том, что данный арбитр будет поддерживать ее правовую позицию по делу.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, что при рассмотрении данного спора МКАС при ТПП РФ не были обеспечены гарантии соблюдения принципа беспристрастности суда.

Поскольку основополагающие принципы российского, в том числе гражданского права, являются составной частью публичного порядка Российской Федерации, арбитражный суд обоснованно пришел к выводу об отмене решения МКАС при ТПП РФ от 24.04.2008 г. по делу N 23/2007 г. по основанию, указанному в п.п. 2 п. 2 статьи 34 Закона "О международном коммерческом арбитраже".

С учетом изложенного и принимая во внимание, что неверный вывод арбитражного суда о несоответствии процедуры арбитражного разбирательства соглашению сторон не привел к принятию неправосудного судебного акта, а иных, предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта арбитражного суда Федеральным арбитражным судом Московского округа не установлено, кассационные жалобы ЗАО "Калинка-Стокманн" и ЗАО "Мосстройэкономбанк отклоняются.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

определение от 14 августа 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30560/08-25-257 оставить без изменения, а кассационные жалобы ЗАО "Калинка-Стокманн" и ЗАО "Мосстройэкономбанк" - без удовлетворения.