Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 июля 2014 г. N ВАС-8078/14 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Кирюшиной В.Г., судей Березия А.Е., Чистякова А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от 03.06.2014 N ЦЮт-9/89 о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.03.2014 по делу N А40-27664/12-120-258 Арбитражного суда города Москвы,

УСТАНОВИЛА:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольная служба) от 05.12.2011 N АГ/45299 и вынесенного на его основе предписания от 05.12.2011 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" (далее - общество "Первая грузовая компания"), открытое акционерное общество "Федеральная грузовая компания" (далее - общество "Федеральная грузовая компания"), общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "ВУД ЭКСПОРТ" (далее - общество ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ"), общество с ограниченной ответственностью "Руссоль" (далее - общество "Руссоль"), некоммерческая организация "Союз сахаропроизводителей России" (далее - НО "Союз сахаропроизводителей России"), закрытое акционерное общество "Ольшанский карьер" (далее - общество "Ольшанский карьер").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012, заявленные по делу требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.03.2013 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По результатам повторного рассмотрения дела Арбитражный суд города Москвы решением от 02.09.2013 признал недействительными решение и предписание антимонопольной службы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 решение арбитражного суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.03.2014 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество просит указанные судебные акты отменить и оставить без изменения решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение и нарушение судами апелляционной и кассационной инстанций норм права.

Рассмотрев заявление общества и представленные документы, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Как установлено судами, общество является субъектом естественной монополии; приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Также общество согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 N 121 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее - Реестр), если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

Общество "Первая грузовая компания" и открытое акционерное общество "Вторая грузовая компания" (правопредшественник общества "Федеральная грузовая компания"; далее - общество "Вторая грузовая компания"), осуществляют владение грузовыми вагонами переданными субъектом естественной монополии - обществом в уставный капитал обществ, при этом не являются перевозчиками и осуществляют хозяйственную деятельность по предоставлению грузовых вагонов в аренду и (или) пользование заинтересованным лицам, а также организуют железнодорожные перевозки с использованием грузовых вагонов принадлежащим обществам в интересах грузоотправителей.

Согласно статье 9 Закона о защите конкуренции общество (субъект естественной монополии в сфере железнодорожного транспорта), общество "Первая грузовая компания" (лицо, владеющее грузовыми вагонами на праве собственности и (или) ином законном праве), общество "Вторая грузовая компания" (лицо, владеющее грузовыми вагонами на праве собственности и (или) ином законном праве) признаются одной группой лиц.

Приказом ФАС России от 15.09.2010 N 522 общество в составе группы лиц с обществом "Первая грузовая компания" включено в Реестр по позиции: "Услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом железнодорожным транспортом общего пользования", с долей на рынке более 50 %; географические границы - Российская Федерация.

Таким образом, согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции группа лиц в составе общества, общества "Первая грузовая компания" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава (вагонов).

На основании обращений ряда хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, отраслевых объединений грузоотправителей по вопросам роста совокупных транспортных затрат, связанных с перевозками грузов железнодорожным транспортом общего пользования и снижением доступности услуг грузовых железнодорожных перевозок, в неполном согласовании перевозчиком заявок (форма ГУ-12) на осуществление перевозок, а также в отказе от согласования заявок по основаниям, не предусмотренным действующими положениями законодательства (отсутствие или нехватка грузовых вагонов), антимонопольной службой возбуждено дело N 1 10/165-11 о нарушении группой лиц в составе общества, общества "Первая грузовая компания", общества "Вторая грузовая компания" антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольной службы от 05.12.2011 N АГ/45299 производство в отношении общества "Первая грузовая компания" и общества "Вторая грузовая компания" прекращено в связи с отсутствием документального подтверждения признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Общество признано нарушившим требования пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 названного Закона выразилось в понуждении грузоотправителей к переходу в расчетах за грузовые железнодорожные перевозки на тарифные схемы прейскуранта N 01-01 для собственного/арендованного подвижного состава, что влечет необходимость к заключению договоров об организации перевозок с использованием вагонов, принадлежащих на праве собственности и (или) ином законом праве лицам, не являющимся перевозчиками, услуги которых по предоставлению вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом не регулируются со стороны государства.

Нарушение обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состоит в необеспечении мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок в вагонах перевозчика, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, а именно непроведение корпоративных процедур, обязывающих дочерние общества, владеющие вагонами, предоставлять указанные вагоны обществу в случаях необходимости обеспечения перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств, предусмотренной статьей 791 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); ненаправление лицам, не входящим в группу лиц, публичной оферты, раскрывающей существенные условия привлечения обществом погрузочных ресурсов (вагонов) для обеспечения платежеспособного спроса контрагентов (грузоотправителей) на услуги железнодорожных перевозок грузов); непроведение переговоров с собственниками вагонов о привлечении их подвижного состава для осуществления перевозок, заявленных лицами, подавшими обществу заявки по форме ГУ-12 с указанием принадлежности вагонов перевозчику.

Антимонопольная служба также сделала вывод о экономически или технологически необоснованных отказах либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (уклонение от заключения договора на услуг по перевозке грузов на условиях исполнения перевозчиком обязательств, возложенных на него статьей 791 ГК РФ), что является нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению ФАС России, обществом создана ситуация относительного дефицита вагонов при фактическом избытке вагонного парка. Общество вместо гарантированного обеспечения перевозок как доминирующий хозяйствующий субъект допустило ситуацию, когда вагонный парк не предоставлялся в требуемом объеме, а перевозчик не исполнял предусмотренных законодательством обязательств и мер ответственности в рамках публичного договора перевозки. Антимонопольная служба сделала вывод том, что общество как перевозчик не предпринимало действий по привлечению грузовых вагонов, для осуществления перевозок грузов, перечисленных выше грузоотправителей.

Следовательно, как указано ФАС России, общество допустило бездействие по заключению договоров с собственниками подвижного состава (как входящими в группу лиц с обществом с использованием внутрикорпоративных процедур, так и с независимыми собственниками) об обеспечении перевозчика грузов грузовыми вагонами путем передачи грузовых вагонов в аренду и (или) пользование перевозчику, грузовладельцам (грузоотправителям) стало фактически невозможно получить от субъекта естественной монополии (общества) гарантированную законодательством комплексную транспортную услугу (включающую в себя предоставление подвижного состава для осуществления перевозок грузов по тарифам, регулируемым государством).

На основании указанного решения ФАС России 05.12.2012 выдано заявителю предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Повторно рассматривая дело, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии в действиях общества нарушений Закона о защите конкуренции и незаконном вмешательстве ФАС России в гражданско-правовые отношения, в связи с чем признал недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы. При этом суд первой инстанции отметил, что на момент обращения конкретных отправителей у общества отсутствовали вагоны для предоставления грузоотправителям.

Судом первой инстанции также установлено, что общество предпринимало все зависящие от него меры для исполнения публичной обязанности. Помимо этого суд первой инстанции отметил отсутствие какого-либо навязывания условий договоров перевозки, либо уклонения от заключения договоров. По мнению суда первой инстанции, обществом предприняты все возможные меры по привлечению под перевозки вагонов третьих лиц и дочерних обществ.

Отменяя решение суда первой инстанции, суды апелляционной и кассационной инстанций указали на наличие у антимонопольной службы правовых оснований для принятия решения и предписания от 05.12.2011 N АГ/45299. При этом суды апелляционной и кассационной инстанции сделали вывод, что подлежавшие оценке суда доказательства свидетельствуют об отсутствии вагонов на конкретных железнодорожных станциях, что не означает отсутствие вагонов у заявителя для представления в составе комплексной услуги перевозки на момент обращения с соответствующими заявками.

Суды апелляционной и кассационной инстанций также сделали вывод, что отсутствие в конкретный момент времени на конкретной станции вагонов не может свидетельствовать об отсутствии у общества вагонов на всей сети железных дорог и подтверждать технологическую обоснованность отказа в исполнении заявок грузоотправителей.

Помимо этого суд кассационной инстанции отметил, что возможное возникновение у заявителя убытков при осуществлении деятельности, в том числе в связи с привлечением обществом вагонов иных владельцев, не обосновывает правомерность отказа субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте от приема, согласования и исполнения заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

Между тем судами апелляционной и кассационной инстанций не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 426 ГК РФ услуга перевозок транспортом общего пользования должна оказываться перевозчиком в порядке исполнения обязанности по выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Частью 4 статьи 426 ГК РФ предусмотрено, что не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Передача железнодорожного подвижного состава в уставный капитал дочерних компаний заявителя - общества "Первая грузовая компания" и общества "Вторая грузовая компания" и отсутствие парка грузовых вагонов соответствует Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 (далее - Программа структурной реформы).

При этом инвентарный парк вагонов (общий парк) - это вагоны, ранее принадлежащие Министерству путей сообщения Российской Федерации и переданные впоследствии в уставный капитал общества при его создании в соответствии с уставом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

В соответствии с пунктом 2 устава учредителем общества является Российская Федерация, которая является единственным акционером общества. В соответствии с пунктом 37 Устава полномочия акционера осуществляются Правительством Российской Федерации.

Основной целью Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте является создание "частного" рынка владельцев вагонов, разделение естественно-монопольных, временно-монопольных и конкурентных видов деятельности, замена государственного регулирования рыночными механизмами регулирования в конкурентных секторах.

Программа структурной реформы предусматривает реформирование железнодорожной отрасли в несколько этапов, результатом которого является обеспечение переход большей части (60% и более) парка грузовых вагонов в частную собственность, развитие конкуренции в сфере грузовых перевозок, создание условий и стимулов для дальнейшего развития частной собственности на подвижной состав. Таким образом, большая часть вагонного парка будет находиться в частной собственности.

Во исполнение пункта 6 Плана мероприятий структурной реформы на железнодорожном транспорте в период 2010 - 2011 гг., утвержденного заместителем Председателя Правительства Российской Федерации 28.05.2010 N 2515п-П9, на базе вагонов инвентарного парка в 2007 году были созданы дочерние компании общества - общество "Первая грузовая компания", а в 2010 году - общество "Вторая грузовая компания".

Согласно пункту 3 Выписки из протокола заседания Правительства Российской Федерации от 13.01.2011 N 1, подписанного Председателем Правительства Российской Федерации, признано целесообразным продление до 2015 года мероприятий Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте в рамках ее четвертого этапа с учетом формирования Единого экономического пространства и утверждена Целевая модель рынка грузовых железнодорожных перевозок на период до 2015 года.

В соответствии с этим документом рынок перевозок и рынок предоставления грузовых вагонов под перевозку подлежат окончательному разделению, в операторском сегменте предполагается "завершение формирования развитой конкурентной среды с целью обеспечения потребностей экономики в погрузочных ресурсах по конкурентным ценам". Общество становится хозяйствующим субъектом, организационно включающим в себя функции владельца инфраструктуры общего пользования и общесетевого перевозчика, перевозящего грузы в вагонах третьих лиц.

Согласно разделу 4 Целевой модели установлено, признано целесообразным ограничить возможности общества по приобретению грузовых вагонов для коммерческой эксплуатации. Допускается закупка вагонов только для поддержания потребностей баланса парка для осуществления технологических перевозок внутри холдинга.

Таким образом, на основании нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и правительственных поручений у общества фактически отсутствует инвентарный парк грузовых вагонов.

Как установлено судом первой инстанции, на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, перечисленными в оспариваемом решении ФАС России, вагоны у общества отсутствовали.

Все рассмотренные антимонопольной службой заявки поданы в период с 13.11.2010 по 30.12.2011, в который уже были созданы и осуществляли деятельность общество "Первая грузовая компания" (с 26.07.2007) и общество "Вторая грузовая компания" (с 24.09.2010).

В соответствии с актами о приеме-передаче групп объектов основных средств унифицированной формы N ОС-16, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 N 7, в уставной капитал общества "Первая грузовая компания" и общества "Вторая грузовая компания" передано 324 785 вагонов.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 25.03.2013, судом первой инстанции исследованы доказательства, подтверждающие, что на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, поименованными в оспариваемом решении ФАС России, вагоны у заявителя отсутствовали.

Так, суд первой инстанции установил, что согласно сведениям, полученным со станций, вагоны на станции отправления на дату регистрации заявки и на даты планируемой погрузки отсутствовали. При этом, такие сведения получены и исследованы судом в отношении всех заявок, поименованных в оспариваемом решении ФАС России.

При этом судом первой инстанции также установлено, что общество предпринимало все зависящие от него меры для исполнения публичной обязанности, о чем свидетельствуют заключенные между заявителем и обществами "Первая грузовая компания" и "Вторая грузовая компания" Соглашений об обмене электронными данными документов с использованием автоматизированной системы ЭТРАН и автоматизированной системы клиента от 15.11.2007 N 33/2-121 и от 21.03.2011 N 8.2-148.

В соответствии с вышеуказанными Соглашениями его предметом является обмен электронными данными заявок на перевозку грузов и перевозочных документов.

Следует отметить, что все заявки, поименованные в оспариваемом решении антимонопольной службы, содержатся в электронном виде в автоматизированной системе централизованной подготовки и оформления перевозочных документов.

На основании изложенного следует, что общества "Первая грузовая компания" и "Вторая грузовая компания" располагали сведениями обо всех заявках, поименованных в решении антимонопольного органа, и необходимом количестве подвижного состава для перевозки груза.

В соответствии с письмом от 29.07.2011 N исх-14463 общество обратилось к владельцам подвижного состава, предложив предоставить подвижной состав для удовлетворения потребностей грузоотправителей в перевозках грузов на условиях, установленных Прейскурантом 10-01 и Тарифным руководством N 2 для вагонов общего парка.

С 05.08.2011 на сайте заявителя по адресу www.rzd.ru начала функционировать электронная информационная площадка. На указанной электронной информационной площадке размещались все заявки на перевозку грузов в вагонах перевозчика с целью получения предложений от владельцев подвижного состава о предоставлении вагонов на вышеуказанных условиях.

Все заявки, поименованные в оспариваемом решении антимонопольной службы, с 05.08.2011 были размещены на электронной информационной площадке с целью получения предложений от владельцев подвижного состава о предоставлении вагонов на условиях, установленных Прейскурантом 10-01 и Тарифным руководством N 2 для вагонов общего парка.

При таких обстоятельствах общество предприняло меры для исполнения публичной обязанности, предоставив обществам "Первая грузовая компания" и "Вторая грузовая компания" информацию о заявках, поименованных в оспариваемом решении антимонопольной службы, и обратившись к данным операторам с просьбой предоставить вагоны для исполнения поименованных в решении антимонопольной службы заявок.

Помимо этого во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции проверил, какие фактические меры предпринимались обществом в рамках Регламента предоставления группой лиц в составе общества, общества "Первая грузовая компания" и общества "Вторая грузовая компания" грузоотправителям вагонов, разработанного во исполнение предписания ФАС России от 07.02.2008 N АГ/2362.

Судом установлено, что Регламент предоставления группой лиц в составе названных лиц грузоотправителям вагонов (в том числе для повагонных отправок) во исполнение предписания от 07.02.2008 N АГ/2362 не разрабатывался. Условие о разработке такого Регламента содержатся в пункте 1 решения ФАС России от 20.09.2010 N АГ/31555 о продлении срока рассмотрения ходатайства о создании общества "Вторая грузовая компания", в котором содержится требование представить в ФАС России на согласование вышеуказанный Регламент, отразив в нем существенные условия, исчерпывающий перечень перечисленные в том же пункте решения.

Следовательно, разработка Регламента и его подписание группой лиц осуществлялось по требованию ФАС России, включавшему в себя требование о необходимости согласовании Регламента с антимонопольной службой. При этом судом первой инстанции также установлено, что антимонопольная служба письменно отказалась согласовывать Регламент.

Суд первой инстанции отметил, что общество трижды направляло Регламент в ФАС России: письмами от 30.11.2010 N 21615, от 01.03.2011 N ЦФТОНИ-12/179 и от 12.04.2011 N исх-7001).

В ответ на данные письма антимонопольная служба направляла обществу "исправленную" редакцию Регламента (письма ФАС России от 16.02.2011. от 15.03.201 1 N ЛГ/8865, от 26.07.2011 N АГ/28729, от 03.08.2011 N АГ/3712-ПР).

Следует также отметить, что решение о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара группы лиц в составе общества, общества "Первая грузовая компания" и общества "Вторая грузовая компания", как занимающей доминирующее положение на рынке предоставления подвижного состава антимонопольной службой не принималось.

Помимо этого судом первой инстанции установлено, что в настоящее время группа лиц в составе названных лиц не признана ФАС России занимающей доминирующее положение на каком-либо рынке. При этом акции общества "Первая грузовая компания" полностью проданы.

Кроме того, общество обратилось к обществу "Первая грузовая компания" за предоставлением вагонов под перевозки. Однако общество "Первая грузовая компания" вагоны для заявителя предоставлять отказалось, что послужило основанием для обращения заявителя с иском к обществу "Первая грузовая компания" об обязании предоставлять подвижной состав для осуществления перевозки.

Решением Арбитражного суд города Москвы по делу N А40-121962/09-55-929 отказано в удовлетворении заявленных требований, при этом указано, что использование обществом собственного подвижного состава общества "Первая грузовая компания" в своих интересах и на условиях подвижного состава перевозчика неправомерно, так как это приведет к ограничению прав собственников данного подвижного состава по его владению, пользованию и распоряжению; использование чужого подвижного состава перевозчиком так, как если бы это был подвижной состав перевозчика, допускается только с согласия владельца такого подвижного состава. Получение согласия возможно только путем заключения между перевозчиком и собственником подвижного состава договора об использовании данного подвижного состава.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Использование вагонов, принадлежащих иным лицам для осуществления перевозок на условиях, установленных для вагонов перевозчика (общего парка), нарушает действующее законодательство (Прейскурант 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогам"). Указанный вывод подтверждается заключением ФСТ России от 15.05.2009 N ЕВ-3214/10 "Тариф на перевозку груза в вагоне общего парка при перевозке груза в принадлежащем иным юридическим лицам вагоне применяться не может".

Кроме того, общество не может обязать дочерние общества, либо иных собственников вагонов предоставлять ему в аренду вагоны под перевозки грузов.

Указание обществу на привлечение для перевозок грузов вагонов, находящихся в собственности у общества "Вторая грузовая компания", было предусмотрено только в постановлении Правительства Российской Федерации от 20.12.2011 N 1051, которое было издано после принятия ФАС России решения от 05.12.2011 по делу N 1 10/165-11. Следовательно, на момент рассмотрения дела N 1 10/165-11 у общества отсутствовали законные основания для привлечения на условиях аренды железнодорожного подвижного состава дочерних обществ либо третьих лиц для осуществления перевозок.

Во исполнение пункта 3 вышеуказанного Постановления Правительства Российской Федерации Федеральной службы по тарифам принят и опубликован в "Российской газете" (N 2 (5675) 11.01.2012) приказ от 27.12.2011 N 444-т/4 "Об утверждении порядка расчета тарифов на перевозки грузов в привлеченных вагонах и правил их применения", вступивший в силу 22.01.2012.

В соответствии с пунктом 1 поручения Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации С.Б. Иванова от 07.10.2011 поддержана позиция Минэкономразвития о необходимости передачи в аренду обществу не менее 200 тыс. полувагонов общества "Вторая грузовая компания" (на срок до решения вопросов создания эффективной модели управления парком приватных универсальных вагонов) и общества "Первая грузовая компания" (на срок до момента перехода прав собственности на пакет акций компании).

В настоящее время установлены тарифы на перевозку грузов в вагонах иных лиц.

В соответствии с требованиями статьи 11 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта в Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов, в которой по своему выбору указывает принадлежность подвижного состава "П" (вагоны перевозчика) или "С/А" (собственные/арендованные вагоны третьих лиц, не являющихся перевозчиками и владельцами инфраструктуры общего пользования).

В названной норме Устава железнодорожного транспорта предусмотрен перечень оснований для отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов. Так, предусмотрено, что отказ возможен в случаях: введения согласно статьи 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки на перевозку груза; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном Уставом, иными нормативными правовыми актами.

В абзаце 5 статьи 11 Устава железнодорожного транспорта перечислены случаи, когда перевозчик может отклонить заявку на перевозку груза. В числе этих случаев предусмотрена возможность отклонения заявки на перевозки по причине отсутствия "технических и технологических возможностей" перевозки. В статье 11 названного Устава также предусмотрено, что перечень "технических и технологических возможностей" утверждается органом власти в области железнодорожного транспорта.

Перечень "технических и технологических" возможностей утвержден приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 06.09.10 N 192.

Общество направило запрос в Министерство транспорта Российской Федерации о том, является ли обоснованным отказ от согласования заявки на перевозку груза по причине отсутствия вагонов и получило ответы, согласно которым отказ от согласования заявки на перевозку груза по причине отсутствия вагонов является обоснованным (заключение от 16.05.2013 N АЦ-25/5466 и заключение от 21.05.2013 N АЦ-25/5635).

В настоящее время приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 20.12.2013 N 476 дополнило перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку груза.

При таких обстоятельствах выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о злоупотреблении обществом доминирующим положением, запрет на которое установлен статьей 10 Закона о защите конкуренции, противоречит действующему законодательству и установленным по делу обстоятельствам.

Следует также отметить отсутствие единообразия в правоприменительной практике по рассматриваемым в настоящем деле вопросам.

Так, по делу N А25-1858/2011 Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики, вступили в законную силу судебные акты принятые по результатам рассмотрения заявления общества к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике о признании недействительными решения и предписания от 18.08.2011 по делу N 46 о нарушении обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Удовлетворяя заявленные обществом требования, суды пришли к выводу, что спор возник в связи с несогласованием обществом заявок грузоотправителя на перевозку грузов. При этом, по мнению судов, у общества отсутствовала техническая возможность предоставить грузоотправителю вагоны, в связи с чем судами сделан вывод о недоказанности антимонопольным органом нарушения обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного коллегия судей полагает, что судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-27664/2012 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.03.2014.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Председательствующий судья

В.Г. Кирюшина

Судьи

А.Е. Березий А.И. Чистяков