Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2008 г. N КА-А40/10298-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа суду необходимо проверить правильность расчета налога и штрафа с учетом возражений заявителя, представленных в рамках выездной проверки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 11 ноября 2008 г. N КА-А40/10298-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2008 г.

Индивидуальный предприниматель П.Л.А. (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 35 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 25.01.08 N 100 и требований об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 19.02.08 NN 2368, 2369, 2370, 2371.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.08, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.08, заявленные требований удовлетворены за исключением признания недействительным решения инспекции от 25.01.08 N 100 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 400 руб.

Инспекция с судебными актами в части удовлетворения заявленных требований не согласилась и обжаловала их в кассационном порядке. В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

От предпринимателя поступил письменный отзыв на жалобу с доказательством его получения инспекцией. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представители инспекции в заседании суда жалобу поддержали по изложенным в ней доводам.

Предприниматель в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, считая, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон и изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Московского округа полагает, что судебные акты в части признания недействительными актов налогового органа подлежат отмене, а дело в указанной части - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 30.06.2007 г. инспекцией составлен акт N 15518 от 24.12.07 и вынесено решение от 25.01.08 N 100 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Во исполнение решения налогового органа в адрес налогоплательщика выставлены требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 19.02.08 NN 2368, 2369, 2370, 2371.

Считая указанные акты налогового органа незаконными, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что предприниматель П.Л.А. на основании представленных в материалы дела договоров аренды от 25.02.03 N 10-0031/03, от 23.03.05 N 10-00095/05 и от 05.05.05 N 10-00178, заключенных с Департаментом имущества г. Москвы, является арендатором имущества города Москвы, и на основании пунктов 6.3 Договоров и в силу требований п. 3 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), обязана была как налоговый агент из доходов, уплачиваемых арендодателю, исчислять, уплачивать и перечислять в бюджет соответствующие суммы НДС.

В силу пункта 3 статьи 161 Кодекса при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Доводы предпринимателя о том, что в дополнительных соглашениях не выделена сумма НДС, правильно отклонены судом как не являющиеся основанием для освобождения заявителя от обязанностей налогового агента.

Вместе с тем, требования предпринимателя судом частично удовлетворены по тем основаниям, что взыскание НДС за счет денежных средств налогового агента, коим является предприниматель, является недопустимым.

Суд кассационной инстанции находит данный вывод суда ошибочным по следующим основаниям.

Обязанность по исчислению, удержанию и перечислению НДС в спорных правоотношениях возложена на заявителя законом (п. 3 ст. 161 НК РФ) и не удержание суммы НДС с доходов, выплачиваемых арендодателю, - Департаменту имущества города Москвы не является основанием для освобождения от уплаты данного налога.

Кроме того, как установлено судом, обязанность арендатора самостоятельно исчислять и перечислять налог в соответствующий бюджет предусмотрена также условиями заключенных договоров аренды.

Выводы суда и довод заявителя о том, что взыскание неудержанного налога за счет собственных средств предпринимателя ее основаны на буквальном толковании п. 3 ст. 161 НК РФ, поскольку в рассматриваемой ситуации НДС является частью арендной платы, которая в отличие от основной суммы арендной платы перечисляется не арендодателю (который, будучи государственным органом, не является плательщиком НДС), а непосредственно в бюджет.

Суд кассационной инстанции также учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику по аналогичным делам об оспаривании ненормативных актов налоговых органов - Постановление ФАС ПО от 16.05.07 N А12-19082/06 (Определение ВАС РФ от 17.07.07 N 8623/07); Постановление ФАС ЗСО от 30.08.07 N Ф04-5318/2007(36928-А27-19), (Определение ВАС РФ от 02.04.08 N 17098/07); Постановление ФАС ВВО от 20.09.07 N А17-3614/5-2006; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.08 N А56-20364/2007 (оставлено без изменения постановлением ФАС СЗО от 26.05.08); Постановление ФАС ЗСО от 16.01.07 N Ф04-7326/2006(28031-А27-23); Постановление ФАС ДО от 01.11.06 N Ф03-А59/06-2/3857; Постановление ФАС ЦО от 24.10.06 N А09-1131/06-22; Определение ВАС РФ от 18.05.07 N 4315/07 и др.

С учетом изложенного вывод судебных инстанций о том, что ненормативные акты налогового органа являются незаконными, поскольку НДС по решению инспекции подлежит уплате за счет собственных средств налогового агента - предпринимателя, ошибочен.

К тому же, согласно имеющемуся в материалах дела дополнительному соглашению на период с 01.01.07 по 31.12.07, арендная плата на указанный период была рассчитана как с НДС, так и без него.

В судебном заседании представитель инспекции заявил о заключении аналогичного соглашения от 02.12.2005 к договору от 25.03 2005 N 10-00095/05 на период с 01.01.06 по 31.12.06, то есть на весь 2006 год.

Указанные документы подлежат исследованию судом при новом рассмотрении при оценке довода предпринимателя об отсутствии возможности определить размер подлежащего уплате налога.

Суду также следует проверить правильность расчета НДС и штрафа с учетом возражений предпринимателя, представленных в рамках выездной проверки (л.д. 39, 40).

Вывод суда о нарушении налоговым органом п. 4 ст. 89 НК РФ, поскольку проверкой были охвачены 1 и 2 кварталы 2007 г. (год проведения проверки), также является ошибочным, поскольку положения названной нормы определяют давностные ограничения при определении налоговым органом периода деятельности налогоплательщика (налогового агента), который может быть охвачен проверкой, и не содержат запрета на проведение проверки периодов текущего календарного года (п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5).

Как следует из содержания решения инспекции, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за 1 и 2 кварталы 2007 года, то есть налоговые периоды года проведения проверки, охватываемые ее рамками.

В силу пункта 2 статьи 70 Кодекса требование об уплате налога и пени по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Как установлено арбитражным судом, решение от 25.01.08 N 100 вручено предпринимателю налоговым органом 05.02.08, а требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа направлены лишь 07.03.03, то есть с нарушением срока, установленного пунктом 2 статьи 70 НК РФ.

Однако несоблюдение инспекцией установленного пунктом 2 статьи 70 Кодекса срока направления требования об уплате налога, пени, санкций не является безусловным основанием для признания его недействительным, поскольку пропуск указанного срока не влечет изменения порядка принудительного их взыскания (Постановление ФАС ЗСО от 04.06.2008 г. N Ф04-3421/2008(6037-А67-37), и Определение ВАС РФ от 08.08.2008 N 9554/08; Определение ВАС РФ от 24.05.2007 N 6125/07).

Вывод суда о несоответствии суммы пени касается лишь двух из оспариваемых требований и не может являться основанием для признания недействительными иных требований.

Что же касается расчета пени, то по заявлению инспекции, расчет содержится в оспариваемом решении, что подлежит проверке при новом рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах, судебные акты в части признания недействительными актов налогового органа следует отменить, а дело в указанной части направить на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, надлежащим образом оценить доводы каждой из сторон, исследовать в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные доказательства и дать им оценку в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, правильно применить нормы материального права и принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст ст. 284-289 АПК РФ, суд постановил:

решение от 26.05.2008 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 24.07.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А406033/08-80-19 в части признания недействительными ненормативных актов Инспекции ФНС России N 35 по г. Москве, а именно: решения N 100 от 25.01.2008 и требований NN 2368, 2369, 2370, 2371 по состоянию на 19.02.2008 (за исключением привлечения индивидуального предпринимателя П.Л. А. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 400 руб.) отменить.

Дело в указанной отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.