Вопрос: Организация недавно зарегистрирована и пока не имеет выручки от своих коммерческих услуг. За первый месяц работы сотрудникам была начислена зарплата. Но денег на выплату зарплаты и налогов на нее недостаточно. Какое из двух зол выбрать: иметь задолженность по зарплате или по налогам с суммы зарплаты? ("Малая бухгалтерия", N 7, октябрь-ноябрь 2008 г.)

Организация недавно зарегистрирована и пока не имеет выручки от своих коммерческих услуг. За первый месяц работы сотрудникам была начислена зарплата. Но денег на выплату зарплаты и налогов на нее недостаточно. Какое из двух зол выбрать: иметь задолженность по зарплате или по налогам с суммы зарплаты?

Сначала разберем ситуацию, при которой организация задерживает выдачу заработной платы работникам.

Законодательство для таких случаев предусматривает различные виды ответственности. Во-первых, это материальная ответственность. Ее устанавливает ст. 236 ТК РФ.

В данной норме говорится, что при просрочке выдачи заработной платы работодатель обязан выплатить работнику денежную компенсацию. Она выплачивается в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки. Компенсация начисляется со дня, следующего за днем, установленным для выдачи зарплаты, по день фактической выплаты включительно.

Напомним, что в настоящее время ставка составляет 11% (Указание Банка России от 11.07.2008 N 2037-У).

Рассчитать сумму компенсации можно по формуле:

А = В х Ср/300 х К,

где А - размер компенсации за просрочку выплаты зарплаты;

В - сумма задержанной зарплаты;

Ср - ставка рефинансирования Банка России;

К - количество дней просрочки.

В коллективном или трудовом договоре может быть прописан более высокий размер компенсации (п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Отметим, что обязанность выплаты этой компенсации возникает у работодателя независимо от наличия вины (ст. 236 ТК РФ). При этом работник не должен специально обращаться за выплатой этих процентов. Работодатель должен сам рассчитать их и выплатить.

Другой вид ответственности, предусмотренной законодательством за несвоевременную выплату заработной платы, - это административная ответственность. Ее устанавливает ст. 5.27 КоАП РФ. Организацию-работодателя по этой статье могут оштрафовать на сумму от 30 000 до 50 000 руб. Вместо штрафа к предприятию может быть применена такая мера, как административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Для руководителя организации предусмотрена санкция в размере от 1000 до 5000 руб.

Обратите внимание!

Если в течение одного года с момента привлечения руководителя к административной ответственности за задержку выдачи зарплаты им будет вновь допущено такое нарушение, он может быть дисквалифицирован по решению суда (статьи 4.6, 5.27, 23.1 КоАП РФ).

Привлечь работодателя к административной ответственности за задержку выплаты зарплаты можно только при наличии вины (ст. 2.1 КоАП РФ).

Если зарплата работникам не выплачивается свыше двух месяцев, то руководитель организации может быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 145.1 УК РФ). Уголовная ответственность наступает, если будет доказано, что руководитель не выплачивал зарплату из корыстной или иной личной заинтересованности.

Статья 145.1 УК РФ предусматривает для руководителя следующие санкции:

- штраф в размере до 120 000 руб. или в размере его заработной платы или иного дохода за период до одного года

- либо лишение свободы на срок до двух лет.

При наступлении в результате невыплаты зарплаты тяжких последствий наказание более суровое:

- штраф в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы (или иного дохода) руководителя за период от одного года до трех лет

- либо лишение свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Обратите внимание!

Привлечение руководителя к уголовной ответственности не освобождает само предприятие от административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Если организация несвоевременно выплачивает зарплату, работник может принять "меры самозащиты". Так, если зарплату задерживают более чем на 15 дней, работник вправе, письменно известив работодателя, приостановить работу на период, пока зарплата не будет ему выдана. При этом он вправе отсутствовать на рабочем месте (ст. 142 ТК РФ).

Кроме того, работник вправе уволиться по собственной инициативе в удобный для него срок. Это следует из ст. 80 ТК РФ. В частности, данная норма говорит о том, что если увольнение обусловлено установленным нарушением законодательства, коллективного договора, трудового договора, в том числе нарушением сроков выплаты заработной платы, то работник может уволиться в срок, указанный в заявлении.

Наконец, Трудовой кодекс РФ предусматривает возмещение работнику морального вреда, причиненного неправомерными действиями или бездействием работодателя (ст. 237 ТК РФ).

Теперь представим, что зарплата начислена и выдана, но денег на налоги с суммы зарплаты не осталось.

С суммы заработной платы организация должна начислить и уплатить единый социальный налог (п. 1 ст. 236 НК РФ). Датой осуществления выплат и вознаграждений в пользу физического лица признается день начисления этих выплат (ст. 242 НК РФ).

Порядок и сроки уплаты ЕСН устанавливает ст. 243 НК РФ. Так, уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца (п. 3 ст. 243 НК РФ).

Следовательно, если организация начислила заработную плату, но не выплатила ее работникам, ЕСН все равно должен быть уплачен в общем порядке - не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором зарплата начислена.

Если авансовый платеж по ЕСН уплачен несвоевременно, к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за это нарушение инспекция не привлечет. Дело в том, что с 1 января 2007 г. в соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 58 НК РФ нарушение порядка исчисления и (или) уплаты авансовых платежей не может рассматриваться в качестве основания для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Однако за это нарушение организации начислят пени (абзац второй п. 3 ст. 58, ст. 75 НК РФ). Пени начинают "капать" с дня, следующего за датой окончания законодательно установленного срока перечисления платежа (п. 3 ст. 75 НК РФ). Начисление пеней прекращается в день, следующий за днем уплаты задолженности по авансовому платежу.

Если же авансовый платеж не был перечислен, то начисление пеней прекращается в день, следующий за последним днем уплаты налога по итогам года (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 47, письмо Минфина России от 18.03.2008 N 03-02-07/1-106).

Пени рассчитывают исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей во время задержки выплат зарплаты (пункты 3, 4 ст. 75 НК РФ).

Исчисление НДФЛ с зарплаты производится по итогам месяца, в котором она была начислена (п. 2 ст. 223, п. 3 ст. 226 НК РФ). А удержать НДФЛ налоговый агент обязан непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п. 4 ст. 226 НК РФ).

Предположим, организация зарплату выплатила, но НДФЛ не удержала и в бюджет не перечислила, т.е. не выполнила свои обязанности налогового агента. Законодательство предусматривает за это ответственность. Инспекция имеет право оштрафовать организацию на основании ст. 123 НК РФ.

Напомним, что данная норма предусматривает санкции в размере 20% суммы, подлежащей перечислению. Налоговый орган вправе взыскать сумму пеней (постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05).

Сумму недоимки по НДФЛ инспекция взыскивать не будет, поскольку уплата НДФЛ за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).

Если же организация зарплату выплатила, НДФЛ удержала, но в бюджет его не перечислила, то кроме 20% штрафа и пеней налоговые органы могут взыскать с нее еще и сумму недоимки по НДФЛ.

Возможна также ситуация, когда организация перечислила удержанный НДФЛ в бюджет, но сделала это с опозданием. В таком случае, по мнению налоговых органов, предприятие можно оштрафовать по ст. 123 НК РФ (письмо УФНС России по г. Москве от 26.02.2007 N 04-1-02/145@).

Однако судьи по данному вопросу выступают на стороне компаний. Существует немало решений, в которых указано, что если налог был перечислен в более поздние сроки, но до вынесения решения инспекцией, то к компании нельзя применить санкции на основании ст. 123 НК РФ (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.05.2008 N А19-18171/07-44-Ф02-1766/08; Волго-Вятского округа от 21.05.2007 N А79-756/2007; Поволжского округа от 15.05.2007 N А55-13459/06; Западно-Сибирского округа от 08.04.2008 N Ф04-1477/2008(1649-А45-19); Северо-Кавказского округа от 27.03.2008 N Ф08-1426/2008-523А; Уральского округа от 07.05.2008 N Ф09-3069/08-С2; Московского округа от 23.04.2008 N КА-А41/3090-08, от 10.04.2008 N КА-А41/2829-08; Дальневосточного округа от 28.05.2008 N Ф03-А73/08-2/1698).

А. Сормова,

эксперт "ЭЖ"

1 октября 2008 г.

"Малая бухгалтерия", N 7, октябрь-ноябрь 2008 г.