Пояснительная записка к проекту федерального закона N 125066-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части совершенствования положений о конкурсном оспаривании сделок должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственности лиц, имеющих или имевших право дать указания, обязательные для исполнения должником) (не действует)

Пояснительная записка
к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части совершенствования положений о конкурсном оспаривании сделок должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственности лиц, имеющих или имевших право давать указания, обязательные для исполнения должником)

Целью проекта федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части совершенствования положений о конкурсном оспаривании сделок должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственности лиц, имеющих или имевших право давать указания, обязательные для исполнения должником)" (далее - законопроект) является повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника. При этом предполагается увеличение конкурсной массы за счет института конкурсного оспаривания сделок должника, направленных на отчуждение имущества или принятие имущественных обязательств, а также путем включения в конкурсную массу имущества лиц, несущих субсидиарную имущественную ответственность.

Действующее законодательство Российской Федерации не позволяет эффективно оспаривать сделки, направленные на незаконное отчуждение имущества должником в преддверии банкротства. В настоящее время в отсутствие специальных оснований оспаривания подозрительной сделки, сделки, приводящие к умышленному отчуждению имущества неплатежеспособного лица, оспариваются как фиктивные (мнимые) или притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее Кодекс), реже как сделки, совершенные с целью, противной основам нравственности и правопорядка (статья 169 Кодекса), либо как сделки, совершенные по злонамеренному соглашению сторон. Анализ судебной практики по оспариванию фиктивных сделок показал, что данная норма не эффективна при оспаривании сделок неплатежеспособных лиц с неравноценным встречным исполнением. Так, суды исходят из статьи 209 Кодекса, признавая за собственниками право отчуждения имущества по любой цене.

В соответствии с процессуальным законодательством на стороне активной легитимации лежит бремя доказывания умысла, в данном случае, другой стороны скрыть имущество от взыскания кредиторов. Судебная практика (российская и зарубежная) показывает, что доказывание умысла скрыть имущество путем совершения сделок затруднительно. Прямые доказательства в такого рода делах отсутствуют. Принятие или непринятие косвенных доказательств полностью зависит от позиции судей.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и судебной практикой не признаются сделками такие юридические действия, которые, например, направлены на оплату платежного поручения, на признание обязательства по возмещению убытков, на предоставление работнику имущественных благ в рамках трудовых правоотношений и другие юридические действия.

Учитывая изложенное, предлагается усовершенствовать порядок конкурсного оспаривания сделок путем указания на то, что подлежат оспариванию действия, платежи и иные сделки, направленные на прекращение обязательств по передаче имущества, в том числе путем их исполнения (статья 61.1 законопроекта). Также предлагается уточнить материально-правовые основания оспаривания сделок в деле о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 законопроекта), а также процессуальные права и обязанности сторон при оспаривании сделок (статья 61.8 законопроекта) и привлечении к субсидиарной имущественной ответственности лиц, имеющих право давать обязательные для юридического лица указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 1 законопроекта).

Ввиду того, что в преддверии банкротства должники часто совершают действия по уменьшению имущества, которое должно войти в конкурсную массу, многие национальные правопорядки упрощают процедуру доказывания недействительности сделок, приведших к причинению убытков кредиторов.

Так, законопроектом предусматривается оспаривание подозрительных сделок должника и сделок должника с предпочтительным предоставлением и устанавливаются условия, при наличии которых указанные сделки могут быть признаны недействительными. При этом оспаривание подозрительной сделки возможно на основании объективного критерия (пункт 1 статьи 61.2) - неравноценность встречного исполнения, и субъективного критерия (пункт 2 статьи 61.2) - намерение должника причинить вред кредиторам в их возможности получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника.

В международной правовой доктрине по вопросу конкурсного оспаривания сделок принято различать подозрительные сделки и сделки с предпочтительным предоставлением, несмотря на возможное допущение "конкуренции исков" на практике в связи со следующим. Институт оспаривания сделок с предпочтительным предоставлением направлен на защиту интересов отдельного кредитора, чьи имущественные права нарушены предпочтительным исполнением перед другим кредитором. Институт оспаривания подозрительных сделок направлен на защиту "абстрактного кредитора" - конкурсной массы, или всех кредиторов одновременно. Выплата отдельному кредитору более высокой платы, чем можно было бы заплатить на рыночной основе за предоставление кредитора, обедняет конкурсную массу и нарушает интересы всех конкурсных кредиторов.

Объективный критерий оспаривания подозрительных сделок (ob fraudem creditorum) возник в "итальянский период" развития института оспаривания сделок должника, что обусловлено развитием оборота и вовлечением в него большего числа участников по сравнению с древнеримским периодом, поскольку требование умысла о доказывании причинить вред кредиторам (субъективный критерий опровержения подозрительных действий) затрудняло доказывание и ухудшало позицию кредиторов.

Несмотря на критику данного критерия, большинство правопорядков по-прежнему содержат этот критерий (Нидерланды, Франция, Италия, США, Великобритания). Согласно рекомендациям ЮНСИТРАЛ национальным законодателям предлагается использование одновременно двух критериев опровержения действий - субъективного и объективного. Среди правопорядков, отказавшихся от использования данного критерия на современном этапе, можно назвать только два - испанский и германский. Данный отказ, в современных законах - 2002 и 1994 годов соответственно, обусловлен сложившейся обширной практикой применения данного института - более 200 лет - и зрелой судебной системой.

На данном этапе представляется целесообразным согласиться с рекомендациями ЮНСИТРАЛ и сохранить объективный критерий оспаривания подозрительных сделок наравне с субъективным. В судебной практике в настоящее время сделки по передаче имущества с неравноценным встречным исполнением не признаются недействительными (например, ФАС Центрального округа от 30 марта 2006 г. N А68-134/ГП-1-04).

Следует отметить, что фактическое определение в законе предмета доказывания и относимых доказательств при установлении объективного критерия недействительности сделок дает возможность недобросовестным участникам оборота скорректировать такие доказательства еще до возбуждения дела (стратегическое поведение). Так, массовое искажение бухгалтерской отчетности и договоров с целью создания видимости определенных правоотношений в налоговой сфере (например, массовое заключение договоров товарищества с целью скрыть правоотношения по аренде имущества) привело к тому, что налоговые органы вынуждены были подавать иски о притворности сделок налогоплательщиков с целью переквалификации в судебном порядке договорных отношений участников гражданского оборота. Другим примером может быть создание перед возбуждением дела о признании сделки фиктивных расписок и актов передачи в целях воспрепятствования суду в квалификации сделки как мнимой - в таких случаях расписка свидетельствовала о наличии правовых последствий и суд отказывал в удовлетворении требований о признании сделки мнимой.

Таким образом, в предвидении возможности оспаривания сделок стороны могут фальсифицировать доказательства в части установления равноценной цены договора, но фактически с неравноценным исполнением. При этом доказать неравноценность встречного исполнения на основании допустимых письменных доказательств представляется затруднительным.

Учитывая изложенное, в целях воспрепятствования указанному стратегическому поведению недобросовестных участников оборота необходимо предусмотреть возможность оспаривания подозрительных сделок на основании субъективного критерия через доказывание умысла должника и кредитора по подозрительной сделке скрыть имущество от взыскания. Кроме того, необходимо отметить, что данные положения не затрагивают добросовестных должников.

При оспаривании сделок по субъективному критерию в целях упрощения доказывания прямого умысла вводится конструкция "совокупности доказательств" ("badge of proofs"), предусматривающая, что умысел презюмируется, если представлены доказательства соответствия действия должника одновременно нескольким критериям.

Кроме установления дополнительных оснований оспаривания подозрительных сделок законопроект уточняет также основания признания недействительными сделок должника с предпочтительным предоставлением и корректирует период подозрительности для них.

В настоящее время сделка может быть признана с предпочтительным предоставлением, если направлена на удовлетворение требований отдельных кредиторов и совершена в течение 6 месяцев до подачи заявления о банкротстве или после принятия заявления о банкротстве.

Законопроектом предусматривается, что сделка может быть признана недействительной в течение одного года до принятия заявления или после принятия заявления судом. Так как заявление о банкротстве может быть принято только после вынесения судебного акта по взысканию долга и выдачи исполнительного листа, то с момента прекращения исполнения обязательств должником до принятия заявления судом заявления о банкротстве проходит определенный период времени. В то же время должник и отдельные кредиторы (против которых и направлена кауза данной нормы) имеют знание о фактической неплатежеспособности задолго до начала неисполнения обязательств перед кредиторами. Таким образом, предлагается предусмотреть второй период подозрительности, составляющий более одного года, но позднее трех лет до принятия заявления о банкротстве судом, если кредитор в момент совершения сделки знал о фактической неплатежеспособности. При этом знание презюмируется в отношении заинтересованных лиц.

Законопроектом уточняется перечень сделок, которые могут быть отнесены к сделкам с предпочтительным предоставлением, через казуистичное перечисление таких сделок. В частности, к таким сделкам предлагается отнести сделки, изменяющие очередность удовлетворения требований кредиторов, сделки, необоснованно предоставляющие в "период подозрительности" дополнительно обеспечение обязательств кредитора, сделки, приводящие к тому, что кредитор может получить больше, чем получил бы в случае распределения имущества конкурсной массы при проведении конкурсного производства в момент совершения такой сделки.

Законопроектом также предусматривается установление особенностей наступления правовых последствий при признании сделки недействительной.

Так, законопроект предусматривает, что в конкурсную массу возвращается все полученное кредитором по оспариваемой сделке с предоставлением кредитору права требования к массе в части, в которой он приобрел это имущество за встречное удовлетворение.

В законопроекте уточняется, что сделка может быть оспорена только арбитражным управляющим и лицами, прямо указанными в законе. Зарубежная практика до внесения соответствующих изменений в законодательство показывает, что при наличии права оспаривать сделки должника у всех кредиторов, кредиторы начинают злоупотреблять этим правом, оспаривая сделки друг друга. Это обусловило затягивание дел и приводило к конфликтам между кредиторами. В этой связи иностранные законодатели, в частности, оставили такое право только за специалистом по несостоятельности, предусмотрев механизмы обжалования его действий и бездействия.

Кроме института конкурсного оспаривания сделок увеличению конкурсной массы может способствовать привлечение к субсидиарной имущественной ответственности лиц, способствовавших наступлению банкротства.

Как и в случае с оспариванием сделок, наиболее сложным вопросом является вопрос доказывания вины членов органов управления должника в банкротстве для привлечения к субсидиарной имущественной ответственности. В этой связи представляется целесообразным установить, что лицо, имеющее, либо имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания (управляющие должника), обязано возместить убытки, если будет установлено, что должник ненадлежащим образом исполнял обязанности, предусмотренные законодательством Российской Федерации, по ведению и хранению документов бухгалтерского учета. Законопроектом также устанавливаются процессуальные особенности рассмотрения судом требований о привлечении указанных лиц к ответственности.

В законопроекте детализируется понятие вреда для целей закона о банкротстве и устанавливается презумпция намерения причинить вред в указанных выше случаях. Представляется, что перераспределение бремени доказывания умысла позволят защитить менее подготовленную сторону в деле о банкротстве - кредиторов. Так, управляющие должника задолго до подачи заявления знают о наступлении неплатежеспособности, что создает асимметрию информации для кредиторов в отношении возможности получения взыскания за счет имущества должника. Отсутствие действенных мер защиты имущественных требований кредиторов приводят к нарушению их прав и дестабилизации торгового оборота.

Изменение российского законодательства в части перераспределения бремени доказывания при привлечении управляющих должника к имущественной ответственности за вред, причиненный кредиторам, также соответствует международному опыту.

В целях наиболее полного удовлетворения требований кредиторов предусматривается механизм, позволяющий суду рассмотреть вопрос о привлечении соответствующих лиц к имущественной ответственности до завершения конкурсного производства. В противном случае кредиторы будут вынуждены инициировать другое дело о банкротстве против менеджера с целью равномерного и пропорционального ("pari passu") распределения имущества должника между ними. Такая ситуация увеличивает транзакционные издержки и делает меры правового принуждения экономически неэффективными (проблема, известная как "enforcement of law"). Законопроектом предусматривается, что привлечение к имущественной ответственности указанных лиц происходит в рамках дела о банкротстве.

Кроме того, проектом вносятся изменения в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" с учетом специфики банковского законодательства.

Принятие законопроекта приведет к повышению эффективности мер принуждения к исполнению обязательств путем увеличения конкурсной массы должника и, следовательно, к спецификации прав собственников и стимулированию экономического развития, поскольку большая часть имущественных благ в современной экономике заключена в договорных обязательствах или контролируется договорами. Защита прав добросовестных кредиторов по обязательствам повысит стабильность хозяйственного оборота.

Перечень
актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части совершенствования положений о конкурсном оспаривании сделок должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственности лиц, имеющих или имевших право давать указания, обязательные для исполнения должником)

В случае принятия Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не потребуется признание утратившими силу, приостановление, изменение, дополнение или принятие иных актов федерального законодательства.

Финансово-экономическое обоснование
к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части совершенствования положений о конкурсном оспаривании сделок должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственности лиц, имеющих или имевших право давать указания, обязательные для исполнения должником)

Введение в действие Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не потребует введения или отмены налогов, освобождения от их уплаты, выпуска государственных займов, изменения финансовых обязательств государства, а также иных расходов, покрываемых за счет федерального бюджета.