Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2009 г. N КА-А40/12411-08 Требование по делу о признании недействительным решения налогового органа удовлетворено частично, поскольку все первичные документы от имени контрагента учреждения подписаны неустановленным лицом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 января 2009 г. N КА-А40/12411-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 г.

ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 30 по г. Москве от 10.01.2008 г. N 13-10/1/746 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части 1.839.860 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 г., заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение налогового органа в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 106.326 руб., предложения уплатить доначисленные налог на прибыль в размере 1.047.222 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 320.543 руб., а также пени в размере 51.801 руб.

В удовлетворении заявленных требований в части доначисления налога на прибыль в размере 177.898 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 136.073 руб. отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационными жалобами заявителя и налоговой инспекции, в которых ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта в соответствующих частях.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что выводы судов в отношении ООО "Драйв-Эко" не доказаны, основаны на неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Налоговый орган в обоснование кассационной жалобы ссылается на то, что обжалуемые судебные акты в части удовлетворения требований заявителя вынесены с нарушением норм материального права, а выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела.

Жалоба рассматривается в порядке ст.ст. 123, 156, 284 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Налоговая инспекция отзыв на кассационную жалобу заявителя не представила. В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал свою кассационную жалобу и возражал против удовлетворения кассационной жалобы учреждения, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов в обжалуемой налогоплательщиком части.

В отзыве на кассационную жалобу налогового органа заявитель ссылается на то, что принятые по делу судебные акты, в части обжалуемой инспекцией, являются законными, и просит кассационную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы своей кассационной жалобы, а также дополнительно заявленный довод о нарушении судом апелляционной инстанции положений АПК РФ в связи с рассмотрением жалобы при отсутствии надлежащего уведомления третьего лица и возражал против удовлетворения жалобы налоговой инспекции.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты обоснованными в следующих частях:

Как установлено судами, по итогам выездной налоговой проверки Учреждения за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. ИФНС России N 30 по г. Москве вынесено Решение от 10.01.2008 г. N 13-10/1/746, которым (в части оспариваемой заявителем) начислены налог на добавленную стоимость в размере 456.616 руб., налог на прибыль в размере 1.225.120 руб. и пени в размере 51.801 руб.

Также заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 91.323 руб. за неуплату НДС и по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 15.000 руб. по налогу на прибыль.

По кассационной жалобе заявителя.

При проведении проверки налоговая инспекция доначислила заявителю НДС в размере 136.073 руб. и налог на прибыль в размере 177.898 руб. по взаимоотношениям с ООО "Драйв-Эко".

Основанием для доначисления указанных налогов послужили выводы налогового органа о нарушении заявителем ст.ст. 252 и 169 НК РФ при заявлении налоговых вычетов и уменьшении налогооблагаемой прибыли на затраты по указанному контрагенту.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований в данной части, суды исходили из того, что все первичные документы от имени контрагента учреждения - ООО "Драйв-Эко" подписаны неустановленным лицом и оформлены с нарушением требований ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут являться основанием для отнесения затрат по ним к расходам в целях исчисления налога на прибыль и заявления налоговых вычетов.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов в обжалуемой заявителем части соответствуют установленным судами обстоятельствам и действующему законодательству.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

При этом расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе, либо на основании иных документов.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии первичных документов.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Т.о. право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае соблюдения вышеуказанных требований Налогового Кодекса РФ.

При этом документы, подтверждающие налоговые вычеты должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 1 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что заявителем отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затраты на приобретение выполненных ООО "Драйв Эко" работ.

Также на основании счетов-фактур указанного общества заявителем предъявлен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Материалами дела установлено и не оспаривается заявителем, что все первичные документы - акты выполненных работ, счета и счета-фактуры, выставленные в период с декабря 2004 г. по ноябрь 2006 г., - по совершению хозяйственных операций с данным обществом от его имени подписаны П. В.С. (генеральный директор и главный бухгалтер ООО "Драйв Эко").

Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований общества, исходили из того, что представленные обществом к проверке документы, в частности акты выполненных работ, счета и счета-фактуры, выставленные ООО "Драйв Эко", содержат недостоверные сведения, а именно - наличие подписи неустановленного лица.

Указанный вывод сделан судами на основании исследования доказательств, представленных в материалы дела - решения участника ООО "Драйв-Эко" от 24.10.2004 г. N 3 и приказа от 24.10.2004 г. N 1 о назначении генеральным директором и главным бухгалтером Общества С.А.А., справкой Замоскворецкого отдела ЗАГС Управления ЗАГС г.Москвы от 27.08.2007 г. N 1832 о смерти П. В.С. 06 октября 2004 г.

Факты смерти П. В.С. и назначения генеральным директором ООО "Драйв-Эко" С. А.А. в октябре 2004 г. заявителем не опровергаются и подтверждаются им в кассационной жалобе.

С учетом данных обстоятельств суды сделали правомерный вывод о том, что представленные в подтверждение произведенных затрат и налоговых вычетов документы - акты выполненных работ, счета и счета-фактуры - содержат недостоверные сведения в связи с чем в силу п. 3 ст. 71 АПК РФ данные доказательства являются недостоверными.

Право оценки представленных в материалы дела доказательств принадлежит суду.

Кассационная инстанция в силу ст. 286 АПК РФ не вправе давать иную оценку фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Суд кассационной инстанции полагает правильными выводы судов о том, что документы, подписанные неизвестным лицом, не могут считаться оформленными в соответствии с положениями ст .9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п.п. 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства Финансов РФ от 29.07.1998 г. N 34н и ст. 169 НК РФ, что исключает признание расходов и налоговых вычетов документально подтвержденными.

Указанные пороки в оформлении документов также не могут подтверждать факт наличия реальных хозяйственных операций с данным контрагентом.

Судом кассационной инстанции учитывается, что в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск.

Суд кассационной инстанции полагает, что с учетом установленных судами обстоятельств, выводы судов согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 и в Постановлении Президиума от 11.11.2008 г. N 9299/08.

Изложенные Учреждением в кассационной жалобе доводы выводы судов первой и апелляционной инстанций не опровергают и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что не может являться основанием для пересмотра судебных актов судом кассационной инстанции.

Ссылка заявителя на то, что опечатка в счете-фактуре N 237 от 12.05.2005 г. не препятствовала сопоставлению налоговым органом данных, связанных с правом на вычет, с иными документами налоговой и бухгалтерской отчетности в ходе проведения им мероприятий налогового контроля, не принимается судом кассационной инстанции, поскольку судами установлено отсутствие такого счета-фактуры в материалах дела.

При этом налоговый вычет, заявленный по счету-фактуре N С/584 от 14.12.2004 г., не может быть принят в связи с тем, что подписан неустановленным лицом.

Оснований для отмены судебных актов в части, обжалуемой заявителем, суд кассационной инстанции не находит.

Доводы заявителя о нарушении судом апелляционной инстанции положений АПК РФ в связи с рассмотрением жалобы при отсутствии надлежащего уведомления третьего лица, не принимается судом кассационной инстанции по следующим основаниям:

Из материалов дела усматривается, что ни лицо, участвующее в деле, не извещало суд о перемене своего адреса во время производства по делу, ни иные участники процесса.

В связи с этим копии судебных актов правомерно были направлены судом по последнему известному адресу ООО "Драйв-Эко" и согласно положениям п. 1 ст. 124 АПК РФ считаются доставленными.

По кассационной жалобе налоговой инспекции.

При проведении проверки налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль и НДС в связи с выводами о необоснованном уменьшении налогооблагаемой прибыли на затраты по договору с ООО "Ксерокс СНГ" и заявлении налоговых вычетов по счетам-фактурам данного конрагента, поскольку представленные учреждением акты выполненных работ не имеют дат.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды исходили из подтверждения налогоплательщиком в соответствии с положениями ст.ст. 169 и 252 НК РФ расходов по указанному контрагенту и налоговых вычетов надлежащими документами.

Кассационная жалоба налоговой инспекции не содержит доводов, опровергающих указанные выводы судов.

Ссылка налогового органа на отсутствие в актах выполненных работ дат их оформления обоснованно не принята судами обеих инстанций, поскольку помимо данных актов заявителем представлены в материалы дела счета и счета-фактуры к спорным актам, в которых указаны даты, что позволяет установить момент принятия расходов.

Кроме того, спорные акты содержат указание на период проведения работ и даты их подписания должностными лицами заявителя, что соответствует п. 2 ст. 272 НК РФ, регулирующему момент признания расходов для целей налогообложения.

Факт оплаты выполненных работ также подтвержден представленными платежными поручениями.

Реальность понесенных затрат, их связь с производственной деятельностью заявителя налоговой инспекцией не оспаривается.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности, сделали обоснованный вывод о подтверждении затрат надлежащими документами.

Нормы Налогового Кодекса РФ, регулирующие вопросы подтверждения права на налоговые вычеты, не связывают данное право с представлением актов выполненных работ.

Претензий по представленным счетам-фактурам, соответствию их требованиям ст. 169 НК РФ и достоверности содержащихся в них сведений, налоговый орган не имеет.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты в данной части соответствуют установленным судами обстоятельствам и действующему законодательству.

При проведении проверки налоговой инспекцией доначислен заявителю налог на прибыль в связи с выводами о необоснованном отнесении на расходы, связанные с производством и реализацией по предпринимательской деятельности, затрат по ремонту автомобилей, поскольку спорные автомобили учтены в бухгалтерском учете организации как основные средства, приобретенные по основной деятельности заявителя, финансируемой из федерального бюджета.

Также налоговый орган ссылается на то, что в нарушение ст. 702 ГК РФ по работам, выполненным ЗАО "РТД Сервис", отсутствуют акты приемки выполненных работ.

По данным работам налоговой инспекцией доначислен НДС в связи с отказом в принятии налоговых вычетов.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды исходили из того, что по работам, выполненным ЗАО "РТД Сервис", заявителем представлены заказ-наряды, счета-фактуры и платежные поручения, подтверждающие понесенные расходы на ремонт автомобилей.

По остальным контрагентам суды установили, что спорные затраты также подтверждены надлежащими документами - актами, счетами, счетами-фактурами, платежными поручениями, в связи с чем сделали выводы о том, что расходы на ремонт автомобилей документально подтверждены и экономически обоснованы.

Довод налоговой инспекции об учете спорных транспортных средств по бюджетной деятельности обоснованно отклонен судами со ссылкой на то, что исключенные налоговым органом затраты предусмотрены в сметах расходов на 2006 г. по предпринимательской деятельности.

Суд кассационной инстанции полагает, что указанные выводы судов основаны на материалах дела и действующем законодательстве.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу для исчисления налога на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Особенности ведения налогового учета бюджетными учреждениями установлены ст. 321.1 НК РФ.

Согласно абз. 3 п. 1 указанной статьи налоговая база бюджетных учреждений определяется как разница между суммой дохода от реализации товаров, выполненных работ, оказанных услуг, суммой внереализационных доходов (без учета налога на добавленную стоимость, акцизов по подакцизным товарам) и суммой фактически осуществленных расходов, связанных с ведением коммерческой деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 321.1 НК РФ в целях настоящей главы при определении налоговой базы к расходам, связанным с осуществлением коммерческой деятельности, помимо расходов, произведенных в целях осуществления предпринимательской деятельности, относятся расходы на ремонт основных средств, эксплуатация которых связана с ведением некоммерческой и (или) коммерческой деятельности и которые приобретены (созданы) за счет бюджетных средств, если финансирование данных расходов не предусмотрено в смете доходов и расходов бюджетного учреждения или не осуществляется за счет бюджетных средств.

Судами при рассмотрении дела установлено, что спорные затраты связаны с осуществлением коммерческой деятельности и отражены в сметах расходов на 2006 г. по предпринимательской деятельности.

Данные выводы суда соответствуют материалам дела - уточненной смете доходов и расходов заявителя за 2006 г. Кассовые расходы средств от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности (позиции 53, 55, 56 и 59).

Кассационная жалоба налогового органа не содержит доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства.

Кроме того, в нарушение положений ст. 200 АПК РФ налоговой инспекцией не представлено доказательств, как учета спорных транспортных средств по бюджетной деятельности, так и использование их только в бюджетной деятельности.

Также судом кассационной инстанции принимается во внимание, что указанная смета была представлена заявителем в налоговый орган вместе с разногласиями на акт выездной налоговой проверки, и часть возражений налогоплательщика по данному эпизоду была принята инспекцией.

По оспариваемым контрагентам возражения не были приняты налоговым органом со ссылкой на отсутствие данных расходов в смете, что опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Отказ инспекции в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по данным контрагентам также обоснованно признан судами незаконным, поскольку в соответствии со ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами налогообложения, и товаров, приобретаемых для перепродажи.

Доказательств не использования спорных транспортных средств для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом, налоговым органом не представлено.

Довод кассационной жалобы об отсутствии по контрагенту заявителя ЗАО "РТД Сервис" актов выполненных работ, не принимается судом кассационной инстанции, поскольку судами при рассмотрении дела установлено, что факт выполнения работ подтверждается совокупностью доказательств, представленных учреждением в материалы дела - заказы-наряды, счета, счета-фактуры, платежные документы.

Оснований для переоценки данных обстоятельств у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Ссылка налогового органа на данную норму в обоснование вывода об обязательном составлении акта приема-передачи выполненных работ, не соответствует буквальному ее содержанию.

Представленные в материалы дела копии заказ-нарядов содержат сведения о выполненной работе и передаче ее заказчику, подтвержденные подписью заказчика, что соответствует положениям ст. 702 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены обжалуемых судебных актов в данной части не имеется.

При проведении проверки налоговая инспекция отказала заявителю в применении налогового вычета по НДС за январь 2005 г. по поставщику ООО "БорисХоф" (покупка автомобиля) в размере 148.146 руб., поскольку данный автомобиль учтен в бухгалтерском учете организации как основное средство, приобретенное по основной деятельности заявителя, финансируемой их федерального бюджета.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды исходили из соблюдения заявителем положений ст. 172 НК РФ, поскольку спорный автомобиль приобретен заявителем за счет средств от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности.

Данный вывод суда соответствует материалам дела и не опровергается налоговым органом в кассационной жалобе.

Также подтверждено материалами дела, что данный автомобиль в соответствии с инвентарной карточкой на основное средство значится приобретенным за счет внебюджетного источника финансирования, в связи с чем доводы кассационной жалобы по данному эпизоду не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами.

Доводы налоговой инспекции о том, что заявитель неправомерно отнес на расходы, связанные с производством и реализацией за 2006 г., затраты в сумме 3.547.802 руб. (без НДС), по поставщикам THOMSON SCIENTIFIC INC (США), ELSEVIER B.R. (Нидерланды), STN INTERNATIONAL (Германия), DAD (Германия), INPADOC (Германия), QUESTEL-ORBIT (Франция), EPO (Германия), правомерно не принят во внимание судами первой и апелляционной инстанций.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что данные затраты документально не подтверждены, поскольку не представлены акты выполненных работ (услуг).

Судами в соответствии со ст. 71 АПК РФ исследованы представленные в материалы дела доказательства и установлено, что понесенные расходы надлежащим образом подтверждены.

Кассационная жалоба налоговой инспекции не опровергает установленные судами обстоятельства.

Ссылка налоговой инспекции на то, что судами необоснованно в нарушение положений п. 2 ст. 255 АПК РФ в качестве доказательства приняты документы, не переведенные на русский язык, не принимается арбитражным судом кассационной инстанции, поскольку для определения даты составления документа его перевод не требуется.

Всем доводам налогового органа о непредставлении по поставщикам услуг ряда документов судами обеих инстанций дана надлежащая правовая оценка с учетом совокупности представленных заявителем в материалы дела документов.

Судами установлено, что счета от STN INTERNATIONAL содержат полную информацию о дате и времени доступа он-лайн в базы данных через FIZ Karlsruhe с сопроводительным письмом. Факт оплаты услуг подтвержден выписками банка и не оспаривается налоговой инспекцией.

Внутренние документы заявителя (приказы, информационные письма) также подтверждают спорные расходы.

По Европейскому патентному ведомству (ЕПВ) судами установлено, что на поставку базы данных INPADOC в электронном виде договор не заключался. Оплата производилась по счету 40123392 от 16.02.2006 г. на сумму 2 548 евро. Факт поставки подтвержден письмами ЕПВ, сопровождающими каждый из 52 номеров диска с базой данных.

Счет от QUESTEL-ORBIT N0005078 от 30.09.2006 г., заявление на перевод N 147 от 22.11.2006 г. на сумму 210 евро, сервисный контракт доступа также содержит полную информацию о дате и времени доступа он-лайн в базы данных.

Договор с Европейской патентной организацией (ЕПО) на участие в тренинге также не заключался.

Счета NN 40131589 и 0131588 от 03.10.2006 г. на сумму 300 евро каждый, заявление на перевод N 141 от 22.11.2006 г. и документы, подтверждающие оплату представлены во время проверки, документы, подтверждающие командировочные расходы, свидетельства об окончании тренинга также представлены в материалы дела, однако инспекцией приняты не были.

Договор о подписке с THOMSON SCIENTIFIC INC на использование сервера и базы данных "Мировой патентный указатель DWPI" заключен на один год с 19.07.2006 г. по 18.07.2007 г. в связи с чем затраты по нему в части правомерно отнесены заявителем на затраты.

Факт поставки подтвержден договором, перепиской и актом выполненных работ, где в графе "дата" и со стороны исполнителя и со стороны заказчика стоит соответствующая дата. Счет INVO34137 от 08.01.2006 г. на сумму 13 480,98 долларов США, заявление на перевод N 137 от 22.11.2006 г. и документы, подтверждающие оплату, представлены во время проверки.

Счета от DAD N 4153278 от 21.03.2005 г. и N 4151649 от 28.07.2006 г. на сумму 1694 евро каждый, заявления на перевод N 21 от 17.02.2006 г. и N 118 от 22.11.2006 г. и документы, подтверждающие оплату, справка о валютных операциях также содержат полную информацию об использовании профессионального справочника он-лайн.

Кассационная жалоба налоговой инспекции не содержит доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов о документальном подтверждении спорных затрат соответствуют установленным судами обстоятельствам и действующему законодательству.

При проведении проверки налоговая инспекция привлекла заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 91.323 руб., а также по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубые нарушения правил учета доходов и расходов по налогу на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 15.000 руб. Также налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в соответствии со ст. 75 НК РФ.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ по налогу на прибыль, суды исходили из того, что в нарушение положений п. 8 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении не изложены обстоятельства совершенного правонарушения, а также из того, что за нарушения правил учета, повлекшие занижение налоговой базы, налоговая ответственность установлена п. 3 ст. 120 НК РФ.

Суд кассационной инстанции полагает, что указанные выводы судов обоснованы и соответствуют материалам дела и установленным судами обстоятельствам.

Доводы кассационной жалобы о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, ответственность за которое установлена п. 2 ст. 120 НК РФ, - принятие к учету документов ООО "Драйв-Эко", оформленных неустановленным лицом, не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям:

Допущенные учреждением нарушения в части учета расходов по налогу на прибыль, повлекли занижение налоговой базы для исчисления указанного налога в связи с увеличением ее на сумму не принятых налоговым органом при проведении проверки расходов.

В соответствии со ст. 120 НК РФ нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы, образует самостоятельный состав налогового правонарушения, ответственность за которое установлена п. 3 указанной статьи.

В связи с неправильной квалификацией налоговым органом вменяемого налогоплательщику правонарушения, а также в связи с нарушением положений ст. 101 НК РФ, судами обеих инстанций сделан обоснованный, соответствующий материалам дела и действующему законодательству вывод о признании недействительным решения налоговой инспекции в данной части.

Признавая недействительным решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС и начисления пени по налогу на прибыль и НДС, суды исходили из наличия у заявителя переплаты по налогу на прибыль в федеральный и городской бюджет в размерах, превышающих доначисленный налог.

Возражений в части признания судами необоснованным начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль кассационная жалоба не содержит.

Суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты в части признания недействительным решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС и начисления пени за несвоевременную уплату НДС подлежат частичной отмене по следующим основаниям:

Судами принято решение об отказе обществу в удовлетворении требований в части начисления НДС в сумме 136.073 руб. (по взаимоотношениям с ООО "ДрайвЭко"), в связи с чем на указанную сумму подлежат начислению пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Наличие переплаты по налогу на прибыль не освобождает налогоплательщика от налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) иного налога и не может служить основанием для не начисления пени за несвоевременную уплату иного налога.

Судами при рассмотрении дела установлено, что у заявителя имеется переплата по налогу на прибыль, в то время как ответственность применена и начислены пени в отношении налога на добавленную стоимость.

Выводы суда в данной части основаны на неправильном применении положений ст.ст. 75, 108 и 122 НК РФ и не согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 42 Постановления Пленума от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса РФ".

Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя пояснил, что у него имеется переплата в бюджет и по налогу на добавленную стоимость, данные обстоятельства исследованы судом, но в судебных актах не отражены.

Как усматривается из материалов дела, на наличие переплаты по налогу на добавленную стоимость заявитель ссылался в заявлении о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, а также в возражениях на акт выездной налоговой проверки (л.д.7 и 75 т. 1).

Однако данные обстоятельства судами при рассмотрении дела не устанавливались и в нарушение положений ст. 170 АПК РФ не отражены в судебных актах.

Доказательства, подтверждающие наличие у заявителя переплаты по НДС, в материалах дела отсутствуют.

Указанные нарушения в соответствии с п. 3 ст. 288 АПК РФ являются основанием для отмены обжалуемых судебных актов в указанной части с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо предложить заявителю представить доказательства, подтверждающие наличие у него переплаты по налогу на добавленную стоимость, установить наличие оснований для привлечения заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату НДС и начисления пени за несвоевременную уплату указанного налога и с учетом п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28.02.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса РФ" вынести законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2008 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2008 г. по делу N А40-11299/08-35-49 отменить в части признания недействительным Решения ИФНС России N 30 по г. Москве от 10.01.2008 г. N 13-10/1/746 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 136.073 руб. и пени за несвоевременную уплату НДС в том же размере (по эпизоду с ООО "Драйв-Эко").

Дело в данной части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.