Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2009 г. N КА-А40/12861-08 Признавая недействительным постановление о привлечении общества к административной ответственности, суд исходил из того, что отсутствие марки-пломбы не является обстоятельством, свидетельствующим о неприменении заявителем контрольно-кассовой техники (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 января 2009 г. N КА-А40/12861-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Бремор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мытищи Московской области (далее - инспекция) от 25.06.2008 N 373 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением названного арбитражного суда от 15.08.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008, заявленное по делу требование удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослалась на доказанность совершения обществом административного правонарушения и правомерное применение к нему административного наказания.

До начала судебного разбирательства по жалобе представитель общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на жалобу. Представитель инспекции не возражал против удовлетворения данного ходатайства. Отзыв приобщен в дело.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель общества возражал против ее удовлетворения, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов.

Как установлено судами двух инстанций, в ходе проведенной 18.06.2008 проверки исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в принадлежащем обществу магазине по адресу Московская область, Осташковское шоссе, вл. 1Б, Мытищинская ярмарка, контейнер N К36 был выявлен факт нарушения требований ст. 2, ст. 4 и ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 N 470. В качестве правонарушения признан факт отсутствия на контрольно-кассовой технике (далее - ККТ) марок-пломб ЦТО установленного образца за 1 и 2 кварталы 2008 года, что в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 свидетельствует о неприменении обществом ККТ.

Выявленное правонарушение зафиксировано в акте проверки от 18.06.2008 N 5000 8 2035/0240, протоколе об административном правонарушении от 19.06.2008 N 5000 8 2035/0240, на основании которых инспекция 25.06.2008 вынесла постановление N 373 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением и оспорило его в судебном порядке.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ административным правонарушением, влекущим привлечение к административной ответственности, признается оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" предусмотрено, что применяемая при осуществлении наличных денежных расчетов контрольно-кассовая техника должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме (ст. 5).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 1 постановления от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме и использование контрольно-кассовой машины, у которой отсутствует пломба (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению).

Таким образом, законодатель предусмотрел обязательность наличия на контрольно-кассовой технике, используемой при осуществлении денежных расчетов, пломбы центра технического обслуживания, а не марки-пломбы.

Наличие марки-пломбы или самоклеющейся пломбы предусмотрено постановлением Правительства Московской области от 12.11.2004 N 684/45 и распоряжением Комитета потребительского рынка Московской области от 21.12.2004 N 6.

Распоряжение Комитета потребительского рынка Московской области от 21.12.2004 N 6, которым утвержден порядок заказа, приобретения марок-пломб и опломбирования контрольно-кассовой техники на территории Московской области, носит рекомендательный характер и обращено к Центрам технического обслуживания контрольно-кассовой техники, а не к организациям, осуществляющим продажу товаров и оказывающим услуги за наличный расчет.

В связи с чем суды двух инстанций пришли к правильному выводу о том, что отсутствие марки-пломбы не является обстоятельством, свидетельствующим о неприменении ККТ.

Как установлено судами, на момент проверки на ККТ имелась пломба, установленная ООО "Кассовый центр "ПРОФИ", обслуживающим ККТ по договору от 01.01.2008 N 897/02.

Факт нарушения наложенной ЦТО пломбы, подтверждающей защиту фискальной памяти контрольно-кассовой машины, в ходе проверки не выявлен.

Ссылка в жалобе на то, что ООО "Кассовый центр "ПРОФИ" не вправе было принимать на техническое обслуживание ККТ, используемую на территории другого субъекта Российской Федерации, не принимается во внимание. Данное обстоятельство не имеет прямого отношения к предмету спора.

Также является правильным вывод судов двух инстанций о нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности. Протокол составлен с участием представителя общества М.Л.Т. При этом в протоколе не указаны ни номер, ни дата доверенности, по которой от имени общества действовал названный представитель, наличие у нее полномочий на участие в составлении протокола об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2008, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 по делу N А40-45637/08-149-422 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мытищи Московской области - без удовлетворения.